الحقوق العينية العقارية
تقديم : جعل الله حب الأرض والارتباط بها غريزة في الانسان فهو دائما يرتبط بها ويحب تملكها والدفاع عنها ووضع اليد عليها بالحيازة والاستغلال ، لكن يجب أن يكون كل هذا بشكل شرعي محكوم بالضوابط والقواعد المعمول بها قانونا ، تقنن الملكية وتقيد سلطة التصرف وتضع حقوقا وواجبات على المتملك ، والأصل في العقار هو الأرض ، فهي المنطلق لكل ما يتمتع به العقار من ثبات و استقرار ، وأهم شيء يرد عليه حق الملكية هو الأرض ، ومن ثم كانت أهم وعاء يستوعب خصائص الحق باعتباره سلطة و مزية واستئثارا بقيمة يمنحها الشرع والقانون الشخص ويحمي مصلحته و منفعته فيها ، لكن هذا الاهتمام بالأرض واستغلالها أنتج أحكاما تختلف باختلاف الآراء والمجتمعات والعصور ، هكذا وجدت أحكام خاصة بحق ملكية الأرض وحق استغلالها . لذلك نجد كافة التشريعات تضع القواعد القانونية الخاصة لحماية حق ملكية العقار وضبطه وصيانته من عبث العابثين ، والدستور تطرق لهذا الأمر في الفصل 35 كما أن المادة 14 من مدونة الحقوق العينية 39 . 08 أكدت ما يلي : يخول حق الملكية مالك العقار دون غيره سلطة استعماله واستغلاله والتصرف فيه ولا يقيده في ذلك إلا القانون أو الاتفاق " وإذا كان الحق هو ثبوت قيمة معينة الشخص بمقتضى القانون يخول الشخص ممارسة سلطات معينة يكفلها القانون بغية تحقيق مصلحة جديرة بالرعاية فإن حق الملكية يعتبر من أهم المسائل التي تدرس ضمن الحقوق العينية .
القانون الذي ينظم الحقوق العينية 08-39 الصادر في 2011 / 11 / 22
القانون السابق الذي كان ينظم الحقوق العينية هو ظهير 2 يونيو 1915 وهذا القانون كان يتعلق بالتحديد التشريعي المطبق على العقارات وينظم الملكية للعقارات كحق الانتفاع والحبوس و.. إلا أنه كان يعرف عدة إشكالات أولها تطبيق العقارات وهناك ما يتعلق بالظرفية حيث كان المغرب تحتالاستعمار وكانت العقارات غير محفظة فكان من اللازم أن تصدر مدونة للعقار المحفظ وغير المحفظ - العدلي - وهذا هو ظهير 08-39 والهدف الذي دفع المشرع إلى إصدار هذا القانون 08-39 هو توحيد الحلول القضائية المتعلقة بالنزاعات و سد الثغرات القانونية ثم تدوين العقود سيجمع بين العقار المحفظ وغير المحفظ.
الهدف الأول : تجميع القضاة على مرجعية واحدة لتوحيد الآراء .
الهدف الثاني : الوصول إلى استقرار التعامل بالعقارات غير المحفظة بواسطة الحقوق العينية سيتم التعرف على العقارات المحفظة وكذلك الأحكام المنظمة لهذه العقارات غير المحفظة ، لأن هناك مبدأين أساسيين في القضاء 1- الاستقرار القانوني 2- التوقع القانوني الهدف الثالث والاساسي : تسهيل إدماج العقارات غير المحفظة خاصة عند صدور نص متعلق بتسجيل الملكية .
- قانون العقارات في طور التحفيظ 44-00
- قانون الملكية المشتركة 18-00
- قانون الكراء المفضي إلى التمليك 51-00
مكونات القانون
القانون المنظم للحقوق العينية الجديد هو الظهير الشريف رقم 1 . 11 . 178 الصادر في 25 ذي الحجة 1432 الموافق ل 22 نوفمبر 2011 بتنفيذ القانون رقم 39 . 08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية .
استمدت مواد هذه المدونة من قواعد الفقه الاسلامي في ضوء المذهب المالكي أصولا وفروعا مع مراعاة مقاصد الشريعة الاسلامية والاستفادة من القانون الوضعي والتشريعات النافذة وما استقر عليه الاجتهاد القضائي ومن القانون المقارن و روعي في ذلك حاجات المجتمع العصري المتطور والرغبة في استقرار وانتشار الأمن العقاري والدور الذي يجب أن تلعبه الملكية العقارية في معركة التنمية .
جاء في المادة 1 : " تسري مقتضيات هذا القانون على الملكية العقارية والحقوق العينية ما لم تعارض مع التشريعات الخاصة".
وقد حددت المادة 1 من مشروع قانون رقم 19 . 01 نطاق تطبيق القانون بقولها " يسري هذا القانون على الملكية العقارية والحقوق العينية المتفرعة عنها سواء كان العقار محفظا أو في طور التحفيظ أو غير المحفظ. وتسري بعض مقتضياته على العقارات المحفظة وحدها كما تسري مقتضيات أخرى على العقارات غير المحفظة .
لا يطبق هذا القانون إذا تعارض مع تشريعات خاصة بالعقار كيفما كان نوعه أو طبيعته أو وجه استعماله سواء كان مخصصا للفلاحة أو العمران .
يجب على المحكمة إذا لم تجد نصا خاصا في هذا القانون أن تطبق نصوص الظهير الشريف المؤرخ ب و رمضان 1331 الموافق 12 غشت 1913 بمثابة قانون الالتزامات والعقود ، فإن لم تجد نصا تستعين بالاجتهادات القضائية القارة المستندة إلى الراجح والمشهور من الفقه المالكي . وقد توزعت مواد القانون في كتابين بعد فصل تمهيدي خاص بأحكام عامة 1-7 .
الكتاب الأول : الحقوق العينية العقارية 8-221 .
الكتاب الثاني : أسباب لحساب الملكية والقسمة 222-334
ختم هذا القانون بمادتين ، المادة 333 ينسخ هذا القانون الظهير الشريف الصادر في 19 رجب 1333 موافق 2 يونيو 1915 الخاص بالتشريع المطبق على العقارات المحفظة المادة 334 يسري العمل بهذا القانون بعد ستة أشهر من تاريخ نشره بالجريدة الرسمية . و مع حلول 24 ماي 2012 تدخل مقتضيات مدونة الحقوق العينية قانون 39 . 08 حيز التطبيق حيث صدرت ونشرت بالجريدة الرسمية عدد 5998 بتاريخ 24 نوفمبر 2011 و صدرت بجانب قانون التحفيظ العقاري رقم 14 . 07 و القانون رقم 32 . 09 المنظم لمهنة التوثيق بنفس التاريخ والجريدة .
مدخل إلى نظرية الأموال
مفهوم المال
لغة : ما يملك من الأعيان كالذهب والفضة و الأنعام والدار والشجر
في اصطلاح الفقهاء : عند الحنفية كل ما يمكن حيازته وينتفع به ، فيجب أن يكون فيه شرطان ، قابلا للتملك وذا منفعة ، أما باقي الفقهاء فالمال عندهم كل ما له قيمة مادية بين الناس وتوفر فيه شرطان ، أن يكون له قيمة بين الناس ثم أن يكون الشرع قد أحله فالخنزير لا يعتبر مالا مثلا .
ثمرة الخلاف أن الحنفية لا تعبرون المنفعة أموالا لأنه لا يمكن وضع اليد على منفعة بينما يرى باقي الفقهاء المنافع أموالا لأن المنفعة اساس التقويم ، ثم أن الحنفية يرون أن الخنزير هو مال لأن غير المسلمين يتعاملون به بينما لا يرى ذلك باقي الفقهاء .
قانونا : المال من الناحية القانونية هو الحق ذو القيمة المالية ، فالمال في نظر القانون يتكون من حقوق ، والحق إما حق عيني أو حق شخصي ، فالحق العيني هو سلطة معينة يعطيها القانون الشخص معين على شيء معين ، وأما الحق الشخصي فهو رابطة بين شخصين دائن و مدين يخول الدائن بمقتضاها مطالبة المدين بإعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن عمل . فالقانون اعتبر المال هو امتلاك الحق و محل مصلحة الحق وهذا المنظور لم ينظر إليه الفقه الذي نظر إلى الشيء بينما القانون نظر إلى الحق نفسه ، فالمال هو حق ذو قيمة مالية لا يمكن فصل المصلحة عن الشيء والذمة المالية تنتقل للشخص من جهة شخصيته الايجابية بينما الحق الشخصي هو رابطة دائنية وهو التزام أما الحق العيني فهو سلطة تنظر إلى محل الحق.
والفرق بين الرأي الفقهي والقانوني هو أن المالية في الراي الفقهي صفة الشيء أو هو قيمة اعتبارية للشيء سواء تعلق به حق الانسان أم لا، بينما يعني في القانون هو الحق نفسه الذي يتعلق بالشيء ذي القيمة المالية ، المالية فقهيا هي الشيء الذي فيه الحق وقانونيا هو الحق المتعلق بالشيء. والتشريع المغربي لم يفرق بين المال والشيء فاعتبر المال شاملا للعقارات والحقوق على حد سواء يقصد بمفردات المال الاشياء القابلة للتمول في ضوء مقومات المالية وتعريف المال وتتنوع هذه الأشياء القابلة للتمول بحسب طبيعتها إلى المفردات التالية : الاعيان ، النقود، القروض ، الحقوق.
أقسام المال
أقسام المال بحسب الضمان وعدمه
المال المتقوم : هو المال الذي له قيمة في نظر الشريعة الاسلامية ، وهذه القيمة في نظر الشريعة الاسلامية لا تتحقق إلا بأمرين : أن يكون الشارع قد أباح الانتفاع به مثل العقارات والمنقولات ثم أن يكون قيد الحيازة فالسمك في البحر لا يعتبر مالا متقوما حتى يتم اصطياده وحيازته .
المال غير المتقوم : الذي ليست له قيمة في نظر الشريعة الإسلامية ، وهو ما لم يتم حيازته كالمعادن في باطن الأرض أو أن الشرع حرم الانتفاع به كالخمر والخنزير.
نتائج تقسيم المال إلى متقوم و غیر منقوم
1- صحة التعاقد عليه وعدمه : فالمال المتقوم يصح أن يكون محلا لجميع العقود كالبيع والاجارة والهبة ، أما المال غير المتقوم فلا يصح التعاقد عليه فالمسلم لو باع خمرا فالبيع باطل أما الكافر لو باعه لكافر فالبيع صحيح
2- الضمان عند الاتلاف : المال المتقوم لو أتلف يستوجب الضمان المالكه أما اذا كان غير متقوم يعني خمرا أو خنزيرا فإتلافه لا يستلزم الضمان أي التعويض .
موقف القانون الوضعي من التقوم وعدمه
التقوم ما كان ذا قيمة بين الناس ، وعدم التقوم هو خروج الأشياء عن التعامل بطبيعتها أو بحكم القانون ، فهناك شيئين لا يصلحان أن يكونا محل للحقوق قانونا :
والفرق بين الرأي الفقهي والقانوني هو أن المالية في الراي الفقهي صفة الشيء أو هو قيمة اعتبارية للشيء سواء تعلق به حق الانسان أم لا، بينما يعني في القانون هو الحق نفسه الذي يتعلق بالشيء ذي القيمة المالية ، المالية فقهيا هي الشيء الذي فيه الحق وقانونيا هو الحق المتعلق بالشيء. والتشريع المغربي لم يفرق بين المال والشيء فاعتبر المال شاملا للعقارات والحقوق على حد سواء يقصد بمفردات المال الاشياء القابلة للتمول في ضوء مقومات المالية وتعريف المال وتتنوع هذه الأشياء القابلة للتمول بحسب طبيعتها إلى المفردات التالية : الاعيان ، النقود، القروض ، الحقوق.
أقسام المال
أقسام المال بحسب الضمان وعدمه
المال المتقوم : هو المال الذي له قيمة في نظر الشريعة الاسلامية ، وهذه القيمة في نظر الشريعة الاسلامية لا تتحقق إلا بأمرين : أن يكون الشارع قد أباح الانتفاع به مثل العقارات والمنقولات ثم أن يكون قيد الحيازة فالسمك في البحر لا يعتبر مالا متقوما حتى يتم اصطياده وحيازته .
المال غير المتقوم : الذي ليست له قيمة في نظر الشريعة الإسلامية ، وهو ما لم يتم حيازته كالمعادن في باطن الأرض أو أن الشرع حرم الانتفاع به كالخمر والخنزير.
نتائج تقسيم المال إلى متقوم و غیر منقوم
1- صحة التعاقد عليه وعدمه : فالمال المتقوم يصح أن يكون محلا لجميع العقود كالبيع والاجارة والهبة ، أما المال غير المتقوم فلا يصح التعاقد عليه فالمسلم لو باع خمرا فالبيع باطل أما الكافر لو باعه لكافر فالبيع صحيح
2- الضمان عند الاتلاف : المال المتقوم لو أتلف يستوجب الضمان المالكه أما اذا كان غير متقوم يعني خمرا أو خنزيرا فإتلافه لا يستلزم الضمان أي التعويض .
موقف القانون الوضعي من التقوم وعدمه
التقوم ما كان ذا قيمة بين الناس ، وعدم التقوم هو خروج الأشياء عن التعامل بطبيعتها أو بحكم القانون ، فهناك شيئين لا يصلحان أن يكونا محل للحقوق قانونا :
1- النوع الأول : الاشياء الخارجة عن التعامل بطبيعتها ولا تقبل الاستئثار بحيازتها كالهواء والبحار ، غير أن هذه الاشياء اذا انفصلت عن أصلها أمكن أن تصير محلا للحق كالهواء المضغوط مثلا ، أو ماء البحر في مقالع الملح .
2- النوع الثاني : الأشياء الخارجة عن التعامل بحكم القانون ، كالمخدرات والأسلحة وكل الاشياء المخالفة للنظام العام والآداب كتجارة الرقيق الاسود والابيض .
وقد نص المشرع المغربي في الفصل 57 من ق ل ع " الأشياء والأفعال والحقوق المعنوية الداخلة في دائرة التعامل تصلح وحدها لأن تكون محلا للالتزام " أي الأشياء التي لا يحرم القانون التعامل بها .
أقسام المال من حيث استقراره و عدم استقراره عقار ومنقول
الاتجاه الأول : العقار هو الثابت وهو ما أمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر فالبناء والشجر والزرع الموجودة على الأرض لا تعتبر عقارا عند الحنفية بل يعتبرونها منقولات.
الاتجاه الثاني : وهوما قاله المالكية ، العقار ما له أصل ثابت لا يمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر مع بقاء هيئته وشكله ، ك الارض والبناء والغرس ، أما المنقول فما أمكن نقله وتحويله من مكان إلى آخر مع بقاء هيئته وشكله كالسيارات و الكتب وكل ما له استقلال ذاتی .
موقف القانون الوضعي : ذهب إلى ما ذهب إليه فقهاء المالكية فاعتبر البناء والغرس عقارا ولم يكتف بهذا بل توسع أكثر وأدخل في المفهوم العقار المنقول المرصود لخدمة عقار أو استغلاله وأطلق عليها عقارات بالتخصيص .
الحقوق واقسامها
الحقوق المالية واقسامها : الحقوق المالية هي سلطات يقررها القانون المدني وتخول أصحابها القيام بأعمال معينة لتحقيق مصلحة يمكن تقويمها بالنقود ، وتتميز هذه الحقوق بأنها تعتبر أموالا وتحسب في ثروة الانسان ويجوز التعامل بها والحجز عليها ، فالمال في نظر القانون يتكون من حقوق .
فالحقوق المالية تمنح صاحبها منفعة يمكن تقويمها بالنقود ، وتكون في الذمة الايجابية للشخص وهي تختلف عن الحقوق السياسية والحقوق العامة في كونها تنتقل من صاحبها أي يجوز التصرف فيها .
وتتميز الحقوق المالية عن غيرها من الحقوق كونها تدخل في الذمة المالية للشخص القانوني وإليها يرجع الدائنون باعتبارها الضمان لحقوقهم المالية .
تنقسم الحقوق المالية إلى حقوق عينية و حقوق شخصية و حقوق ذهنية ، ويقوم هذا التقسيم على أساس طبيعة محل الحق فالحق الشخصي محله عمل ، والحق العيني محله شيء مادي كما في حق الملكية ، والحق الذهني محله معنوي كما في حق المؤلف .
الحق الشخصي : رابطة قانونية بين شخصين بمقتضاها يلتزم أحدهما وهو المدين بأن يؤدي للأخر مبلغا من النقود أو يقوم بعمل لصالحه أو يمتنع عن عمل لصالحه ، ويتبين من هذا أن الحق الشخصي لا يقوم إلا بتوافر شخصين ، دائن ومدین ، فالدائن له حق الدائنية والمدين له واجب الالتزام .
الحق العيني : هو سلطة مباشرة للشخص على شيء معين ، تمكنه من استخلاص حقه من ذلك الشيء مباشرة دون وساطة أحد ، كما يمكن له أن يحتج بهذا الحق ضد الكافة ، هذا يعني أن الحق العيني يتوافر على عنصرين هما صاحب الحق و موضوع الحق ، وقد عرفت مدونة الحقوق العينية الحق العيني في المادة 8" الحق العيني العقاري هو سلطة مباشرة يخولها القانون لشخص معين
على عقار معين ويكون الحق العيني أصليا أو تبعيا "
خصائص الحق العيني :
1- محل الحق العيني هو البارز ، في حين أن المدين بالحق العيني يختفي : لأن المهم في الحق العيني ليس هو تعيين المدين لأنه لا مدين في الحق العيني بل هو تعيين الشيء محل الحق فيجب أن يكون الشيء مفرزة لذلك لا يمكن تصور شيء متملك في المستقبل أو تملك شيء غير معين بذاته لذلك نقول بأن الحق العيني حق يحتج به أمام الكافة ويتحتم على الناس كلهم احترام حق الملكية وهو التزام سلبي كامن في ذاتيته الحق لا يمكن اثارته الا اذا وقع مساس بحق الملكية ، أما في الحق الشخصي فالمهم ليس هو تعيين الشيء محل الحق بل المهم هو تعيين المدين فلا يقوم حق شخصی بدون مدين يترتب في ذمته الالتزام .
2- يمكن لصاحب الحق العيني التخلي عن الشيء إذا أراد التخلص من الالتزامات العينية الواجبة عليه بحكم ملكيته للشيء : أي أن صاحب الحق العيني إذا كان ملتزما بالتزامات عينية بسبب هذا | الحق العيني فإنه يستطيع التخلي عن حقه فيتخلص بذلك من هذه الالتزامات العينية ، أما لو كانت التزامات شخصية فلا يستطيع التخلص منها بالتخلي إلا برضاء الدائن .
3- يمكن لصاحب الحق العيني أن يتتبع الشيء في أي يد كان : فالحق العيني يمنح ميزة التتبع فالمالك له الحق في أن يتمسك بحقه ضد كل من يحوز الشيء و يمكنه أن يطلب استرداد ملكه منه وهو يمس الحقوق العينية الأصلية والتبعية .
4- يمكن لصاحب الحق العيني من التقدم على غيره في الشيء محل الحق : وذلك دون أن يزاحمه أحد ، فالشيء محل الحق كله دون نقصان خاضع لسلطة صاحب الحق دون أن ينازعه فيه أحد حتى الدائنين ، و يظهر حق التقدم كما يظهر حق التتبع بوضوح أكبر في الحقوق العينية التبعية فالدائن المرتهن يتقدم في التنفيذ على العين المرهونة وهي في يد الراهن على أي دائن شخصي للراهن وعلى أي دائن ذي حق عيني تبعي متأخر عنه في المرتبة .
اقسام الحق العيني
الحقوق العينية الأصلية : هي الحقوق القائمة بذاتها من دون حاجة إلى غيرها كحق الملكية والانتفاع وحق السطحية فكل من هذه الحقوق قائم بذاته مستقل عن غيره .
الحقوق العينية التبعية : هي الحقوق القائمة بغيرها والتي لا يتصور وجودها بدون حق أصلي ترتكز عليه وتكون تابعة له كالرهن والامتياز ولهذا سميت الضمانات العينية أو التأمينات العينية ، وهي وسائل تضمن للدائن استيفاء حقه وتحيط الدين بالثقة التي يستطيع بها الحصول على الدين .
وهي نوعان تأمينات عامة وتأمينات خاصة .
التأمينات العامة هي التي يشترك فيها جميع الدائنين ، وتتمثل في جميع أموال المدين الحاضرة والمستقبلية أي جميع ما يوجد في ذمته المالية ، وهناك خطر سوء إدارة المدين لأمواله مما يؤدي إلى إضعاف الضمان العام نتيجة عدم كفاية ما تبقى من أمواله للوفاء بحقوق الدائنين فتقسم قسمة الغرماء ولا يحصل بالتالي الدائنون على كامل حقوقهم . وهناك وسائل قانونية تحمي الضمان العام كالإجراءات التحفظية للحفاظ على أموال المدين وطلب الحجر على المدين و كذلك حق الدائن في إقامة الدعوى غير المباشرة للمطالبة بحقوق المدين التي امتنع عن مباشرتها .
التأمينات الخاصة و هي وسائل قانونية وفرها القانون لبعض الدائنين يستقلون بها عن باقي الدائنين من أجل حماية أكبر اتجاه المخاطر التي تهدد الضمان العام وهي نوعان :
التأمينات الشخصية : وهو عندما تضم ذمة أو أكثر إلى ذمة المدين فيصبح للدائن أكثر من مدين و تكون ذممهم ضامنة للدين ، وتعتبر الكفالة أهم الضمانات الشخصية فيصبح للدائن عدة مدينين مسؤولين عن الدين . ف1117 ق ل ع .
التأمينات العينية : وتتحقق بتقرير حق عيني تبعي على مال أو أكثر مملوك للمدين أو للغير ، يخول الدائن سلطة مباشرة تنصب على شيء معين تمكنه من تتبع هذا الشيء في أيد كان لينفذ عليه بالبيع واستيفاء دينه من ثمنه متقدما على الدائنين الآخرين . والتأمينات العينية لا تحرم الدائن من حقه في الضمان العام ، فيكون للدائن ضمانان ، عام و خاص ، وهي أفضل من التأمينات الشخصية ، لأن هذه الأخيرة قد يتعذر على الدائن فيها الحصول على دينه إذا تعسر المدينون أما التأمينات العينية فتنصب على مال معين يخصص للوفاء بدین معين ، وقد قيل " إن الاشياء توفر الضمان و تحقق الضمان أكثر من الأشخاص "
الحقوق العينية مذكورة على سبيل الحصر :
أي لا يجوز إضافة أي حق جدید حسب المادة 11 من القانون 39 . 08 "لا يجوز إنشاء اي حق عيني آخر إلا بقانون " وقد تكلفت المادة 9 من مدونة الحقوق العينية من تحديد الحقوق العينية الاصلية وهي كالتالي :
1- حق الملكية : وهو الأصل الذي تتفرع منه الحقوق الاخرى ، مما جعل تنظيمها وضبط أحكامها مسألة ذات أهمية قصوى بالنسبة لجميع التشريعات المعنية .
2- حق الارتفاق والتحملات العقارية : عرفتها م37 " حق عيني قوامه تحمل مقرر على عقار من أجل استعماله أو منفعة عقار يملكه شخص آخر " فالارتفاق وفقا لهذا ينشأ بين عقارين في ملكية شخصين مختلفين بحيث يكون لأحد هذين العقارين أن يتحمل عبء الارتفاق ، ونسميه من أجل ذلك بالعقار المرتفق به أو العقار الخادم ، ويكون للعقار الأخر إمكانية الانتفاع منه ونسميه العقار المرتفق أو العقار المخدوم ، مثلا إنشاء ممرات إلى الطريق العام وحق المرور والسقي في العقار الخادم ، إذا لم توجد إمكانية السقي من جهة أخرى وحق فتح المطلات على ملك الغير .
3- حق الانتفاع : هو حق عيني يخول صاحبه الانتفاع بشيء مدة معينة دون أن يكون له الحق في التصرف في رقبته ، نظمته المواد 79-104 " الانتفاع حق عيني يخول للمنتفع استعمال عقار على ملك الغير واستغلاله وتنقضي مدته لزوما بموت المنتفع "
4- حق العمري : يدخل في نطاق الحقوق المنصبة على منفعة الشيء المعمر ولا يمتد إلى رقبته وهو يختلف عن الهبة و يختلف عن الانتفاع لأنه أوسع منه وأشمل من حيث المدة كما أنه يرد على المنقولات ايضا وليس العقارات فقط بينما حق الانتفاع فينصب على العقارات فقط عرفته المادة 105 " حق عيني قوامه تمليك منفعة عقار بغير عوض يقرر طول حياة المعطى له أو المعطي أو لمدة معلومة "
5- حق الاستعمال : ويقصد به استعمال الشيء ضمن حدود معينة كاستعمال الأرض للزراعة فقط من أجل سد الحاجيات أو استعمال الدار مدرسة او مسكنا فقط نصت عليه المادة 910 في قولها " ينشأ حق الاستعمال وينقضي بنفس الاسباب التي ينشأ وينقضي بها حق الانتفاع على أن ينص في العقد المنشئ لهذا الحق على طبيعته العينية .
6- حق السطحية : عبارة عن ملكية بناء أو غرس في أرض مملوكة للغير عرفته المادة 116 بقولها " السطحية حق عيني قوامه ملكية بنايات أو منشآت أو أغراس فوق أرض الغير وينتقل بالشفعة أو بالارث أو بالوصية ولا يمكن ترتيب حق السطحية على حقوق مشاعة غلا باتفاق جميع الشركاء " وهو حق بين الايجار والحكر .
7- حق الكراء الطويل الأمد : حق عيني يخول صاحبه الانتفاع بأرض يكتريها لمدة لا تقل عن 18 سنة ولا تزيد عن 99 عاما ، وهو يختلف عن الكراء قصير الأمد كونه يعطي لصاحبه حق التتبع والاولوية وليس مجرد حق شخصي كما هو الأمر في الكراء العادي . وله امتیازات عديدة عن الكراء العادي كحق استعمال العقار فيما أعد له و الاستفادة من غلات العقار الفلاحية والصناعية وكذا هدم التحسينات و صيانة العقار والقيام بتكاليفه و تحملاته وإصلاحه و أداء وجيبة كراءه وغالبا ما تكون زهيدة.
8- حق الحبس : وتسمى أيضا الاوقاف ، عرفها الفصل 73 من ظهير 19 رجب بقوله " الحبس أموال أوقفها المحبس المسلم ويكون التمتع بها لفائدة أنواع المستفيدين الذين يعينهم الحبس "
9ـ حق الزينة : هي التجهيزات التي يقيمها المكتري في العقار مما يحتاجه في تسييره واستغلاله كما يقصد به أيضا البناء والغرس الذي يحدثه المكتري ، عرفته المادة 131 " الزينة حق عيني يخول صاحبة ملكية البناء الذي شيده على نفقته فوق أرض الغير ، و ينشأ عن هذا الحق بالعقد مع تشييد البناء وينتقل بالشفعة أو الأرث أو الوصية ولا يمكن ترتيب حق الزينة على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء "
10- حق الهواء والتعلية : عرفته المادة 138 " حق عيني عقاري قوامه تملك جزء معين من الهواء العمودي الذي يوجد فوق بناء قائم فعلا يملكه الغير مع تحديد أبعاده وذلك من أجل إقامة بناء تسمح به القوانين والانظمة "
11- الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ
12- حقوق الجلسة والجزاء : الجلسة هي أن يكري العقار مثل الحمام أو الفران أو الدكان لمن يستغله ويتفق الطرفان على أن الكراء يستمر عشر سنين أو أكثر أو إلى غير نهاية ، وهناك الجزاء وهو ان تكتري الأرض الخالية لمن بني فيها أو غرسها ويبقى المكتري فيها ولا يطالب بإفراغها ويكون غالبا في الأراضي الفلاحية .
الحقوق العينية التبعية : نظمها المشرع في القسم الثاني من المدونة ووزعها على 3 أبواب وهي الامتيازات و الرهن الحيازي ثم الرهن الرسمي .
اولا : الامتياز ، عرفه الفصل 1243 من ق ل ع " حق أولوية يمنحه القانون على أموال المدين نظرا لسبب الدين "" حق عيني تبعي يخول للدائن حق الأولوية على باقي الدائنين ولو كانوا مرتهنين" .
يتميز حق الامتياز بخصائص :
1- حي عيني تبعي لا يقبل التجزئة : يخول لصاحبه حق الأفضلية استيفاء لدينه المضمون بالتقدم على سائر الدائنين العاديين والمتأخرين له في المرتبة ويمنحه ميزة تتبع الأموال المثقلة بهذا الحق في نفس الوقت ، ويترتب عن ذلك ضرورة وجود التزام أصلي يستند إليه ويدور معه في الوجود وفي العدم وفي الصحة و البطلان ويبقى هذا الحق ما بقي الالتزام الأصلي وينقضي بانقضائه ، ويترتب عن ذلك أن تكون كافة الأموال المثقلة بهذا الحق ضامنة لمجموع الدين . .
2- لا ينشأ حق الامتياز إلا بنص القانون فلا يتقرر الامتياز باتفاق أو بحكم القضاء .
3ـ يتقرر حق الامتياز ابتداء لضمان بعض الحقوق التي ورد تعدادها حصرا بنص القانون
4- يرد حق الامتياز على العقار كما يرد على المنقول
8- حق الحبس : وتسمى أيضا الاوقاف ، عرفها الفصل 73 من ظهير 19 رجب بقوله " الحبس أموال أوقفها المحبس المسلم ويكون التمتع بها لفائدة أنواع المستفيدين الذين يعينهم الحبس "
9ـ حق الزينة : هي التجهيزات التي يقيمها المكتري في العقار مما يحتاجه في تسييره واستغلاله كما يقصد به أيضا البناء والغرس الذي يحدثه المكتري ، عرفته المادة 131 " الزينة حق عيني يخول صاحبة ملكية البناء الذي شيده على نفقته فوق أرض الغير ، و ينشأ عن هذا الحق بالعقد مع تشييد البناء وينتقل بالشفعة أو الأرث أو الوصية ولا يمكن ترتيب حق الزينة على حقوق مشاعة إلا باتفاق جميع الشركاء "
10- حق الهواء والتعلية : عرفته المادة 138 " حق عيني عقاري قوامه تملك جزء معين من الهواء العمودي الذي يوجد فوق بناء قائم فعلا يملكه الغير مع تحديد أبعاده وذلك من أجل إقامة بناء تسمح به القوانين والانظمة "
11- الحقوق العرفية المنشأة بوجه صحيح قبل دخول هذا القانون حيز التنفيذ
12- حقوق الجلسة والجزاء : الجلسة هي أن يكري العقار مثل الحمام أو الفران أو الدكان لمن يستغله ويتفق الطرفان على أن الكراء يستمر عشر سنين أو أكثر أو إلى غير نهاية ، وهناك الجزاء وهو ان تكتري الأرض الخالية لمن بني فيها أو غرسها ويبقى المكتري فيها ولا يطالب بإفراغها ويكون غالبا في الأراضي الفلاحية .
الحقوق العينية التبعية : نظمها المشرع في القسم الثاني من المدونة ووزعها على 3 أبواب وهي الامتيازات و الرهن الحيازي ثم الرهن الرسمي .
اولا : الامتياز ، عرفه الفصل 1243 من ق ل ع " حق أولوية يمنحه القانون على أموال المدين نظرا لسبب الدين "" حق عيني تبعي يخول للدائن حق الأولوية على باقي الدائنين ولو كانوا مرتهنين" .
يتميز حق الامتياز بخصائص :
1- حي عيني تبعي لا يقبل التجزئة : يخول لصاحبه حق الأفضلية استيفاء لدينه المضمون بالتقدم على سائر الدائنين العاديين والمتأخرين له في المرتبة ويمنحه ميزة تتبع الأموال المثقلة بهذا الحق في نفس الوقت ، ويترتب عن ذلك ضرورة وجود التزام أصلي يستند إليه ويدور معه في الوجود وفي العدم وفي الصحة و البطلان ويبقى هذا الحق ما بقي الالتزام الأصلي وينقضي بانقضائه ، ويترتب عن ذلك أن تكون كافة الأموال المثقلة بهذا الحق ضامنة لمجموع الدين . .
2- لا ينشأ حق الامتياز إلا بنص القانون فلا يتقرر الامتياز باتفاق أو بحكم القضاء .
3ـ يتقرر حق الامتياز ابتداء لضمان بعض الحقوق التي ورد تعدادها حصرا بنص القانون
4- يرد حق الامتياز على العقار كما يرد على المنقول
5- حق الامتياز الواقع على العقار معفي من التسجيل في السجل العقاري في حين أن الامتياز الواقع على منقول لا يسجل أصلا.
6- تتحدد رتبة حقوق الامتياز لاعتبارات تتعلق بصفة الديون المضمونة ووفقا للترتيب الذي جاءت به عندما نص عليها المشرع بالنسبة لحقوق الامتياز الواقع على منقول حسب الفصل 1248 ق ل ع بالنسبة للعقار مادة 144 من م ح ع .
ثانيا : الرهن الحيازي
عرفه الفصل 1180 من ق ل ع " هو عقد بمقتضاه يخصص المدين أو أحد من الغير يعمل لمصلحته شيئا منقولا أو عقاريا أو حقا معنويا لضمان الالتزام وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء بالأسبقية على جميع الدائنين الاخرين إذا لم يف به المدين " و عرفته مدونة الحقوق العينية : الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن المرتهن الضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه" فهو عقد يضع بمقتضاه المدين مالا معينا تحت حيازة الدائن أو نائبه ضمانا لدينه أو حق عيني يقع على منقول يضعه مالكه في حيازة الدائن أو حيازة من اتفق عليه العاقدان ضمانا للالتزام وفي حالة عدم الوفاء يحق بيع العقار واستيفاء الدين من الثمن بالأفضلية على سائر الدائنين . والرهن الحيازي اله آثار أهمها حق حبس المرهون والاحتفاظ به إلى حين حلول أجل الوفاء كما فرض عليه التزامات أهمها حراسة العقار والمحافظة عليه كأنه ملكه و القيام بالإصلاحات الضرورية للعقار .
ثالثا : الرهن الرسمي
عرفته المادة 165 من مدونة الحقوق العينية " هو حق عيني تبعي يتقرر على ملك محفظ أو في طور التحفيظ ويخصص لضمان أداء دین " إذن هو سلطة مباشرة مقررة للدائن على عقار مخصص لوفاء دينه يخوله أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التالين له في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون . والفرق بين الرهن الحيازي والرهن الرسمي يظهر في أن الأول لا يترتب عنه أي أثر إلا إذا انتقلت حيازة الشيء المرهون إلى الدائن بينما ليس شرطا في النوع الثاني بل يظل تحت حيازة الراهن لأن تسجيل عقد الرهن في السجل المخصص لذلك يقوم مقام تلك الحيازة.
والرهن الحيازي الرسمي من أهم وسائل الائتمان في العصر الحديث لأنه يضمن مصلحة الدائن ويكفل له حماية قوية لدينه كما أنه يصب في مصلحة المدين فيوفر له حق استغلال عقاره ثم إنه يوفر مبدأ الحماية القانونية للغير.
السجل العيني
ما يميز النظام العقاري المغربي هو الازدواجية فهناك عقار محفظ و عقار غير محفظ ، و العقار غير المحفظ يستمد أحكامه من الشريعة الإسلامية . من أهم المبادئ التي يقوم عليها السجل العيني : 1- مبدأ حجية القيد أي أن العقار لا تكون له حجية مطلقة إلا إذا كان لديه حجية 2- مبدأ التخصيص أو التنظيم العيني فيتم تخصيص صفة لكل عقار ، 3- مبدأ الأثر الانشائي أي عندما يسجل العقار في السجل العيني ينشأ بموجبه حق عيني على العقار 4- شرعية التسجيلات أي أن السجل العيني يقتضي أن يقوم المحافظ بالتثبت من المحررات وهوية الأطراف 5- تعويض المتضرر من القيد 6- عدم سريان التقادم في مواجهة بيانات السجل العيني . السجل العيني له 3 وظائف : 1- وظيفة دفاعية 2- وظيفة ناقلة 3- وظيفة الثقة أي أن تضع ثقتك الكاملة في السجل العيني .
الأشياء واقسامها
الشيء هو أكثر التصاقا بالحق العيني منه بالحق الشخصي لأن الحق العيني سلطة قانونية مباشرة على الشيء محل الحق . وبالتالي يتصل صاحب الحق العيني بالشيء اتصالا مباشرا . والشيء في نظر القانون هو ما يصلح أن يكون محلا للحقوق المالية فشرط الشيء إذن أن يكون غير خارج عن التعامل أي قابلا للتعامل فيه ، جاء في المادة 81 " كل شيء غير خارج عن التعامل بطبيعته أو بحكم القانون يصح أن يكون محلا للحقوق المالية " والأشياء التي تخرج عن دائرة التعامل بطبيعتها هي التي لا يستطيع أحد أن يستأثر بحيازتها كالهواء والماء الجاري وأشعة الشمس ، وأما الخارجة بحكم القانون هي التي لا يجيز القانون أن تكون محلا للحقوق المالية كالمخدرات و الممتلكات العامة .
ويمكن تقسيم الأشياء حسب :
. جواز تملكها ، فهناك اشياء قابلة للتملك وأخرى غير قابلة للتملك . صلاحيتها لتكرار استعمالها ، فهناك من تستهلك بمجرد الاستعمال وأخرى ستكرر استعمالها - من حيث تعيينها ، فهناك أشياء مثلية واشياء قيمية . من حيث ثباتها ، فهناك أشياء ثابتة وأخرى منقولة . من حيث تخصيص منفعتها ، فهناك أشياء للمنفعة العامة وأخرى للمنفعة الخاصة كما أن الأموال أو الحقوق المالية تنقسم إلى أموال ثابتة وأموال منقولة ، وإلى أموال عامة و خاصة والأشياء تنقسم مبدئيا إلى أشياء مادية وأخرى غير مادية ، والأصل أن تكون مادية ، أي لها حيز محسوس كالمباني والمواشي والمحصولات والمأكولات .
تقسيم الأشياء المادية
أهم تقسيم هو : عقارات و منقولات
العقار : عرفه المالكية " الشيء الثابت الذي لا يمكن نقله ابدا أو لا يمكن نقله إلا بتغيير هيئته مثال الأول الأرض ومثال الثاني البناء والأشجار " و عرفه القانون " كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله منه دون تلف " وسار المشرع المغربي مع تعريف المالكية ، وقد اضاف إليه نوعا من الأشياء يدخل بطبيعته في تعريف المنقول ولكنه يعتبر عقارا إذا توفرت فيه شروط خاصة وسماه
عقارا بالتخصيص للمقابلة بينه وبين النوع الاصلي من العقارات التي تسمى عقارات بطبيعتها ، وقد بينت مدونة الحقوق العينية هذين القسمين في المادة 5 حيث نصت على أن " الأشياء العقارية إما عقارات بطبيعتها أو عقارات بالتخصيص " المادة 6" العقار بطبيعته هو كل مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف أو تغيير في هيئته " المادة 7" العقار بالتخصيص هو المنقول الدي يضعه مالكه في عقار يملکه رصدا لخدمة هذا العقار واستغلاله أو يلحقه به بصفة دائمة ".
المنقول : هو كل ما يمكن نقله من مكان لآخر مع بقاء حالته مثل الحيوانات والنقود و الامتعة . والتمييز بين العقار والمنقول يرجع إلى طبيعة الشيء نفسه ، فإن كان لا يقبل النقل دون تلف فهو عقار وإن كان يقبل النقل دون تلف فهو منقول . إلا في حالتي العقار بالتخصيص والعقار بحسب المال .
والأشياء المنقولة تنقسم إلى منقولات بطبيعتها ومنقولات بحسب المال
المنقولات بطبيعتها :
هي كل شيء يمكن نقله من مكان لآخر دون أن يؤدي نقله غلى تلف فيه سواء كان الانتقال ذاتيا كالحيوان أو بفعل قوة خارجية لدفعه وتحريكه . مثال ذلك :
. كل أنواع النقود والحيوانات والآلات والمتاع المنزلي . السفن البحرية - المركبات الأرضية والهوائية - أدوات البناء والمعدات
المنقولات بحسب المال : هي أشياء ثابتة تتخذ صفة منقولات لأن نية المتعاقدين تنصرف إلى فصلها عن مستقرها كبيع أنقاض بناء أو بيع اشجار من أجل تفحيمها أو بيع ثمار ومحاصيل زراعية .
الأشياء غير المادية : هي الشيء غير المحسوس بل يدرك بالفكر وهي الحقوق الذهنية كالاختراعات والعلامات التجارية و الأعمال الأدبية ، وهي بهذا الاعتبار لا تدخل لا في المنقولات ولا في العقارات .. لكنها تبقى حسب القانون المغربي منقولة لأنها لم تذكر في الفصل 6 الذي عدد الأشياء العقارية .
فوائد التمييز بين العقار والمنقول من وجهة القانون المدني .
من حيث نقل الملكية : نقل ملكية العقار سواء كان محفظا أو غير محفظ تختلف عن نقل ملكية المنقول ، فالعقار غير المحفظ لا تنتقل ملكيته إلا إذا كان مكتوبا في محرر ثابت التاريخ وطبقا للشكل المحدد قانونا ف489 وكذلك العقار المحفظ يشترط أن يسجل في السجل العقاري لنقل ملكيته بينما المنقول تنتقل ملكيته بمجرد التعاقد ف488 باستثناء المركبات الهوائية والسيارات والسفن التي تسجل في سجل خاص . .
من حيث اختلاف دور الحيازة في العقار والمنقول : الحيازة في العقار لا تخول الملكية إلا في حالات التقادم بينما في المنقول تؤدي إلى الملكية دون حاجة إلى التقادم .
من حيث التأمين : العقار يمكن أن يكون محلا للضمان العيني مع بقاء العقار في يد صاحبه بينما في المنقول يجب أن يكون رهنا حيازيا فيتنقل إلى يد الدائن المرتهن ، وقد أجاز قانون السير والقانون البحري التأمين على السفن والسيارات .
إشهار العقار دون المنقول : يخضع العقار الإجراءات إشهارية محددة حفاظا على الحقوق والمصالح أما في المنقول فلا يخضع للإشهار باستثناء رهن الأصل التجاري أو بيعه يخضع للإشهار في السجل التجاري .
فيما يتعلق بالوقف : العقار يصح وقفه ولا يصح ذلك في المنقول .
من حيث الشفعة : العقار تجري عليه أحكام الشفعة أما في المنقول فلا .
من حيث الحيازة : حيازة العقار غير المحفظ محمية بدعاوى الحيازة التي يمكن أن يرفعها الحائز لمنع التعرض أو استرداد الحيازة وفي العقار المحفظ يستطيع المالك أن يطلب رفع أي تعرض عن طريق قاضي المستعجلات دون أي دعوى حيازة لكن في المنقول فالحيازة ليست محمية ولا يستطيع حائز المنقول ممارسة دعوى الحيازة للدفاع عن حيازته .
من حيث القانون التجاري : بيع وشراء العقار تعتبر من الأعمال المدنية بينما بيع وشراء المنقولات تكون تارة معاملات مدنية وتارة أخرى تجارية .
من وجهة القانون الاداري : نزع الملكية الجبري للمنفعة العامة لا تسري الا على العقارات أما المنقولات فلا تنزع ملكيتها إلا في حالة المصادرة في حالات خاصة .
من وجهة قانون المسطرة المدنية :
• من حيث الاختصاص المكاني : في حالة العقار ترفع الدعوى في المحكمة الموجودة في دائرة العقار بينما في المنقول فالدعوى تقام في محكمة موطن المدعي عليه ف28 ق م م
• من حيث الحجز : الحجز على العقار يخضع لإجراءات عديدة ف469 بينما في المنقول فحجزه يكون بمحضر تبين فيه بالتفصيل مفردات الاشياء المحجوزة ف460
• من حيث أثر الدعوى إزاء الغير : الدعوى العقارية تسري اتجاه الغير من اليوم الذي يسجل فيه بالرسم العقاري العقد المستند إليه في الدعوى أو في اليوم الذي يتم تقييد مقال التداعي تقييدا احتياطيا في السجل العقاري أما في الدعاوي على منقول فلا شيء من ذلك
من وجهة نظر القانون الجنائي : هناك جرائم لا ترتكب إلا على منقول كالسرقة والاختلاس وهناك جرائم لا تكون الا بخصوص عقار كالهدم إو إتلاف المحاصيل .
من وجهة نظر القانون الدولي : العقود بشأن عقار تسري عليها قوانين الدولة الكائن ضمنها العقار أما المنقول فيسري عليه قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا اتحد موطنهما أما إذا اختلف فيكون موطن الدولة التي سرى فيها العقد ، كما أن تملك العقار للأجانب يكون مقيدا بالتشريع بينما في المنقول يكون غالبا بدون أي قيود .
العقارات واقسامها
قسم المشرع العقارات إلى قسمين ، عقارب طبيعته و عقار بالتخصيص
العقار بطبيعته :
يشمل العقار كل ما يتصل بالأرض أو ما يندرج في البناء، وقد عرف الفقهاء العقار بأنه ما لا يمكن نقله من مكان إلى آخر كالدور والأراضي ، و عرفه المشرع المغربي في المادة " العقار بطبيعته هو كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه لا يمكن نقله من دون تلف أو تغيير في هيئته " لكن حاليا يمكن نقل العقار مع الحفاظ على هيئته فيمكن إذن تعريف العقار بطبيعته حاليا بأنه الشيء المعد في الأصل لأن يبقى مستقرا في حيزه وثابتا فيه لا ينتقل منه إلا استثناء ويتطلب نقله في أغلب الأحيان استعمال وسائل تقنية خاصة لا تتوفر عادة للعامة .
قوام العقارات بطبيعتها:
كان الفقهاء قديما يع تبرون الأرض وحدها عقارا لكن المالكية توسعوا في ذلك واضافوا إليها المباني والأشجار وقد وسع المشرع المغربي فأضاف إلى إليها الثمار و ما تحت الأرض من مناجم ومقالع ، وهكذا نجد الفصل من ظهير 19 رجب 1333 ينص على " إن الأرض والبنايات عقارات بطبيعتها وكذا الشأن في الآلات والمنشآت المثبتة والمرساة ببناء أو أعمدة والمدمجة في بناية أو أرض وتعتبر عقارات بطبيعتها المحصولات الفلاحية الثابتة و جذورها وثمار الأشجار التي لم تجن و الغابات التي لم تقطع اشجارها " هكذا يتبين من النص القانوني أن العقارات بطبيعتها هي :
الأراضي : هي العقارات الأساسية التي تقوم في باطنها أو سطحها بقية العقارات، سواء كانت أراضي فلاحية أو سكنية أو صناعية أو مناجم ومقالع ، فتبقى الأرض هي الأصل في العقار بطبيعته عند جميع القوانين وجميع الفقهاء ومنها تستمد جميع العقارات هذه الصفة ما دامت متصلة بها ومندمجة فيها في هي عقار بطبيعته على كل حال .
النباتات : كل ما ينبت على سطح الأرض من نبات كالغابات أو بفعل الزراعة متى كانت ممتدة جذورها في الأرض فهي عقارات حسب الفصل 6 من ظهير 19 رجب ، لكن عندما تزول جذورها من الأرض تزول عنها صفة العقار وتصبح منقولات .
المباني والمنشآت : وهي عقارات لأنها مندمجة مع الأرض بفعل الانسان أما النباتات فهي مندمجة بفعل الانسان و عوامل الطبيعة ، ولا يشترط أن يكون قد أقامها هو مالك الأرض فحتى البنايات خلال المعارض المؤقتة تعبر عقارات .
المقالع والمناجم : وهي الأماكن الطبيعية التي توجد فيها مواد منجمية المذكورة في الفصل 2 من ظهير 16 ابريل 1956 والتي صنفها المشرع في ست مواد معدنية وهي الالومنيوم والحديد والنحاس والزنك والذهب والفضة ثم مقالع الحجارة والفحم النباتي والحجري والهيدروكاربورات السائلة والغازية والاسفلت والفوسفاط
العقار بالتخصيص
عرفته المادة 7 بقولها " العقار بالتخصيص هو المنقول الذي يضعه ملكه في عقار يملكه لخدمة هذا العقار واستغلاله أو يلحقه به بصفة دائمة " إذن العقار بالتخصيص هو شيء منقول بطبيعته لكن المشرع اعتبره شيئا ثابتا لصلته الوثيقة بالعقار المرتبط به كالآلات الفلاحية والماشية التي تحرث الارض ، أو كالأثاث الذي يضعه المستثمر في فندق فلا يتصور فندق بلا أفرشة فيصبح العقار والمنقول وحدة اقتصادية واحدة لا يمكن فصلهما ، وهنا يأخذ المنقول صفة العقار بحكم عامل التخصيص ، لذلك اعتبر المشرع المنقولات التي يخصصها مالكها لخدمة العقار عقارا بالتخصيص هكذا يصبح المنقول من ملحقات العقار ويأخذ حكمه ومصيره من حيث انتقال الملكية والحجز عليه ودخوله في نصيب الموصى له بالعقار .
أساس فكرة العقار بالتخصيص :
هو ضمان استغلال العقار على الوجه الأحسن عن طريق إعطاء المنقول أحكام العقار ف130 وهي فكرة لم تكن معروفة في الفقه الاسلامي ، لكن المشرع المغربي اقتبسها من المشرع الفرنسي وقصد من ذلك تقوية الرابطة بين المنقولات المرصودة لخدمة العقار بطبيعته وبين هذا العقار و استغلاله الاستغلال الحسن و منع انفصاله عنه في قضايا الحجر أو الوصية أو القسمة . فمنعا لوقوع الضرر بفصل الالات الزراعية مثلا عن الأرض أو الأثاث عن الفندق جاءت فكرة العقار بالتخصيص . أما المنقولات الموضوعة في العقار وغير المتصلة به كالحيوانات والأدوات فلا تتبع العقار عند بيعه إلا إذا اتفق المتعاقدان على ذلك ، واعتبروها تابعة للعقار إذا توفر شرطان الأول أن يكون مالك المنقولات هو مالك العقار والشرط الثاني أن تكون لازمة لاستغلال هذا العقار الملحقة به . من هذه المنقولات مفاتيح العقار و وثائق الملكية والحجج المتعلقة بالعقار و السلالم والابواب والنوافذ وأنابيب المياه و الأقفال و الأدراج و الخزائن المثبتة . وقد أخذ المشرع المغربي نظرية العقارات بالتخصيص عن القانون الفرنسي ونص عليه في المادة 7 " العقار بالتخصيص هو المنقول الذي يضعه ملكه في عقار يملكه لخدمة هذا العقار واستغلاله أو يلحقه به بصفة دائمة " ، وهي نظرية تنطبق على تلك التي تخضع للفقه الاسلامي الذي يعتبر أن البستان المتعلق بالمنزل لا يكون من توابعه إلا إذا كان صغيرا بحيث لا يمكن فصله عن الدار أو كان معتبرا من توابع المنزل .
أهم النتائج المترتبة على اعتبار فكرة العقار بالتخصيص
1- لا يجوز الحجر على العقار بالتخصيص مستقلا عن العقار الإصلی
2- الرهن الرسمي يمتد ليشمل العقار بالتخصيص
3- العقار بالتخصيص يتبع العقار الاصلي عند البيع أو القسمة أو الوصية
شروط اعتبار المنقول عقارا بالتخصيص
1- أن يكون المنقول والعقار لمالك واحد
2- أن يخصص المنقول لمنفعة العقار ، مادة 7، ونفهم هنا خدمة العقار لا خدمة المالك وليس بالضرورة أن يكون التخصيص دائما بل يمكن أن يكون عارضا .
3- أن يكون العقار الذي خصص للمنقول على منفعته عقارا محفظا ، بموجب ظهير 19 رجب 1333 ، وعليه فالمنقولات التي يرصدها أصحابها على منفعة عقار غير محفظ تبقى محافظة على طبيعتها كمنقول ولا تصير عقارا بالتخصيص.
طرق التخصيص :
حسب الفصل 7 من ظهير 19 رجب فإن المنقول يصبح عقارا بالتخصيص بطرقتين الأولى برصده على استغلال عقار بطبيعته والثانية بإلحاقه أو ربطه بالعقار بصفة دائمة .
أولا : رصد المنقول على استغلال عقار بطبيعته
المنقول يصبح عقارا بالتخصيص إذا رصده صاحبه على استغلال عقار يملكه ومدلول الاستغلال يختلف من تشريع لأخر فالتشريع اللبناني مثلا اقتصر على الاستغلال الزراعي والصناعي ولم يعتبر أثاث الفنادق والبيوت ومحلات التجارة عقارات بالتخصيص ، بينما سار المشرع المصري والسوري والمغربي على نحو موسع فالفصل 7 من ظهير 19 رجب اعطى للاستغلال صورة مطلقة بحيث يشمل كل ضروب الاستغلال من زراعي أو صناعي أو تجاري أو مدني .
1- الاستغلال الزراعي : 1- آلات الحرث والحصد والبذر 2- البذور والتبن والسماد 3- الحيوانات التي تستخدم في الزراعة وكذا التي تربي داخل الأراضي الز راعية كالحمام و النحل والاسماك و دود القز والارانب والبقر والدجاج 4- المعاصر و المراجل والانابيب والمخازن .
2- الاستغلال الصناعي : الآلات والمعدات والأجهزة التي تسخر للمصنع سواء كانت ثقيلة أو خفيفة ثم المواد الخام .
3- الاستغلال التجاري أو المدني : ما يرصد للمحلات التجارية مثل الطاولات والعربات والمخازن و الآلات والفراش والاثاث وما يلحق بالمطاعم والمسارح والملاهي من آثاث و لباس و آلات موسيقية و مقاعد و ستائر ، أما في الأعمال المدنية فما يلحق بالمدارس والمستشفيات مثل السبورات والمقاعد والطاولات والكتب والمعدات الطبية وسيارات الاسعاف مما يلحق بصفة دائمة بالمنازل السكنية مثل الفراش والزرابي والكراسي ، ويشترط في هذه المنقولات أن تكون في المكان المخصص لها داخل العقار بحيث تؤدي منفعتها .
ثانيا : ربط المنقول بالعقار بصفة دائمة
جاء في المادة 7 من مدونة الحقوق العينية " أو يلحقه بصفة دائمة " ففي ضوء هذا المعيار نلتمس المنقولات المرتبطة ارتباطا دائما بالعقارات المفاتيح والافران والرفوف والسلالم ثم كل ما يتمم العقار كالأبواب والنوافذ و آثاث المسجد و رفوف المطبخ أما الأرائك والزينة المخصصة لخدمة المالك وليس لخدمة العقار فلا تعتبر عقارا بالتخصيص وتعتبر من المنقولات .
نشير إلى أن المادة 8 من ظهير 19 رجب 1333 اشارت إلى نوع ثالث من العقارات وهي "العقارات بحسب المحل الذي تنسحب عليه " وهي :
1- الحقوق العينية العقارية التي تنسحب على عقار : ملكية العقارات ، الأحباس ، الكراء الطويل الأمد ، الانتفاع بهذه العقارات ، حق استعمال السكني ، حق السطحي ، الرهن الحيازي ، الارتفاق والتكاليف العقارية ، الامتيازات والرهون الرسمية ، الحقوق الاسلامية الجزاء و الجلسة والزينة والهواء .
2- الدعاوى التي ترمي إلى استحقاق عقار : وهي الدعوى التي ترمي إلى حماية الحق العيني و کل دعوی تهدف إلى حماية الحق العيني العقاري تعتبر دعوی عقارية و تخضع لأحكام الدعاوى العقارية سواء من حيث تحديد المحكمة المختصة أو من حيث الاثار الناجمة عن اعتبارها عقارا ، مثال لك دعاوی استحقاق عقار ، دعاوی تثبیت حق متفرع عن الملكية ، دعاوی قسمة الأموال العقارية ، دعاوى الشفعة ، الدعاوی الحيازية .
دعوى الاستحقاق والدعاوى الحيازية : دعاوى الاستحقاق تهدف إلى حماية حق الملكية ، ويكون محلها المطالبة بملكية شيء عقار أو منقول أي المطالبة بملكية العقار أو المنقول وليس المطالبة بآثار ذلك كالاسترداد . أما دعاوى الحيازة فهي ترمي إلى حماية الشخص الحائز للحقوق العقارية ويقتصر فيها على النظر في هاته الحيازة المادية دون الخوض في حق الملكية وإلا فهي دعوى استحقاق ، ودعوى الحيازة يراد بها صيانة حق الحائز الظاهر حفاظا على استغلال الأملاك والاستفادة منها وحماية النظام العام في المعاملات وعلى من يدعي حقا ما على عقار أن يلتجئ إلى القضاء لعرض نزاعه في إطاره ، فدعوى الحيازة موضوعها حماية الحيازة في ذاتها بصرف النظر عن اساس الحق الذي تستند إليه أي سواء كان الحائز مالكا أم غير مالك للعقار ، والقانون يحمي الحيازة لذاتها لأنها تكون غالبا قرينة الملكية لكن إجراءاتها المسطرية تختلف عن تلك في دعوى الملكية . والحيازة يحميها القانون بشرطين مادي و هو الحيازة الفعلية الواقعية و معنوي وهو هوية الحائز في أن يحوز العقار كمالك و دعاوى الحيازة لا تمارس إلى على العقارات التي يمكن اكتساب ملكيتها بالتقادم أما العقارات المملوكة للدولة أو العقارات الموقوفة أو الأراضي الجماعية فلا يمكن اكتساب ملكيتها بالتقادم ولا يجوز ممارسة دعوى الحيازة عليها كما أنه لا يجوز ممارسة دعوى الحيازة على عقارات محفظة .
طرق اثبات الملكية :
1- السجل العيني : وهو ذو دلالة يقينية قاطعة و حجة على الكافة .
2- التقادم المكسب الطويل والقصير : وهو أيضا ذو دلالة قاطعة فمتى أثبت المدعي أنه حاز العقار هو و سلفه من قبله على مدى 15 سنة دون انقطاع مع استيفاء شروط الحيازة فقد تملك العقار بالتقادم وكان دليلا على ملكيته للعقار .
3- الحيازة : إذا استوفت شروطها ولم تكن مقرونة بإكراه و لم تحصل خفية ولم يكن فيها لبس فتكون قرينة قانونية على الملكية ولكنها غير قاطعة فهي دليل على الملكية إلى أن يثبت العكس .
وهناك طرق أخرى للإثبات لكنها تبقى ذات دلالة ظنية و يرجح القاضي بينها .
دور التحفيظ في حماية الملكية العقارية
أهمية التحفيظ في حماية الملكية العقارية
العقار هو اساس المشاريع الصناعية والتجارية والسياحية وأداة لتحقيق الاستقرار والأمن والسلم الاجتماعي ، فهو الأرضية الصلبة التي تمكن الجميع من التعامل بكل ثقة واطمئنان ، والملكية بصفة عامة والملكية العقارية بصفة خاصة لا يمكن أن تؤول لصاحبها إلا بعد اعتماد كل الطرق والمساطر المحددة قانونا ، والتنصيص الدستوري على حق الملكية ثابت و مضمون بموجب الفصل 15 من الدستور المغربي ل 2011 .
وحتى يستطيع المتعامل مع العقار الاطمئنان إلى مركز ذلك العقار ، كان الشهر العقاري الذي يهدف إلى إخضاع العقار لتقنيات حديثة العهد تمنحه هوية يعرف بها من حيث مساحته و حدوده و مشتملاته و ارتباطه بشخص صاحبه وطريقة انتقاله والتصرفات التي تبرم عليه والحقوق التي له أو عليه ، حتى يكون المتعامل بهذا العقار على بينة من أمره ، فالشهر العقاري يهدف بالتالي إلى تنظيم هوية كل عقار وهو يشبه في ذلك البطاقة الوطنية التي تبين هوية الأشخاص .
وهناك نظامان في العالم للشهر العقاري ، نظام شخصي و نظام عيني
النظام الشخصي : يعتمد على اسماء الأشخاص المالكين للعقارات من ناحية الترتيب والتسجيل فيه يكون وفقا لأسماء الأشخاص حيث تكون هذه الاشخاص مرتبة وفق الحروف الهجائية وإذا ما أريد التعرف على عقار ما يكفي معرفة اسم المالك ، بمعنى أن إشهار التصرفات القانونية يقع وفقا الأسماء الأشخاص وليس وفقا للعقار نفسه الذي لا ينظر إليه كوحدة مستقلة بذاتها ، فالعقارات طبقا لهذا النظام تحمل اسم المالك وهويته الكاملة وصاحب الحق العيني إن وجد .
النظام العيني : لا يعتمد على أسماء المالكين أو أصحاب الحقوق العينية بل ينظر للعقار کمركز و منطلق للاشهاد بحيث يكون للوحدة العقارية في ظل هذا النظام كيان مستقل ، فيخصص لكل عقار سجل خاص يسمى الرسم العقاري يحتوي على البيانات المتعلقة بالعقار من الناحية المادية والقانونية ويتضمن كل التعديلات الطارئة عليه ماديا أو قانونيا فيكون هناك تطابق مستمر بين الواقع وبين ما هو مقيد في الرسم العقاري فتكفي نظرة واحدة عليه لمعرفة ما لمالك العقار وما عليه من حقوق عينية .
أهمية نظام التسجيل العيني :
1- تحقيق الاستقرار للملكية العقارية
2- تدعيم الائتمان العقاري
3- توفير الحماية الكافية للمتعاملين مع العقار
4- معرفة المركز القانوني للعقار ومعرفة مالكيه والاحكام النهائية المثبتة له
5- اتسامه بالدقة فهو ينظم الملكية العقارية ويوضح معالمها ويشيع الثقة بين المتعاملين
المبادئ التي يقوم عليها نظام التسجيل العيني :
1- مبدأ التخصيص أو ما يسمى بالتنظيم العيني
2- مبدأ التطهير
3- مبدأ العلنية في التقييد
4- مبدأ عدم سريان التقادم على الحقوق المقيدة
5- مبدأ القوة الثبوتية للتسجيل
ويتسم النظام العقاري المغربي بالازدواجية حيث نجد العقارات المحفظة المستمد من نظام الشهر العقاري الذي يستمد جذوره من النظام الاسترالي المعروف بنظام "تورانس" والمنظم بواسطة ظهیر التحفيظ العقاري الصادر في 9 رمضان 1331 موافق 12 غشت 1913 المعدل بمقتضى القانون رقم 14 . 07 الصادر سنة 2011 و ظهير 19 رجب 1333 موافق 2 يونيو 1915 الملغي بمقتضی القانون رقم 39 . 08 "مدونة الحقوق العينية" ، وهناك نظام خاص بالعقارات غير المحفظة والذي يستمد أحكامه من مبادئ الشريعة الاسلامية وقواعد القانون المدني والذي أصبح يخضع لأحكام مدونة الحقوق العينية .
أهمية التحفيظ العقاري :
1- الرسم العقاري هو المنطلق الوحيد لتحديد هوية العقار المحفظ ماديا و قانونيا فيكفي الرجوع إليه المعرفة معالم العقار وأوصافه و مساحته و حدوده و مالكه والحقوق العينية المنشأة عليه.
2- التحفيظ العقاري ينجم عنه إشهار جميع الحقوق والتغييرات المصاحبة للعقار من بدايته .
3- الرسوم العقارية لها شرعية و قوة الثبوت ما لا يوجد في العقود المدنية الأخرى و ينجم عن ذلك تسهيل حركية الملكية العقارية و ضمان انتقالها واطمئنان المتعاملين بها واستقرار الملكية العقارية بصفة عامة ، دائمة و مستمرة .
4- الزيادة في قيمة العقارات المحفظة وتشجيع البناء والتعمير
5- تسهيل تهئية القروض ، إذ يعتبر الرهن الرسمي من بين الضمانات العينية التي تخول للدائن حق تتبع العقار ولو تغير مالكه وحق الأولوية في استيفاء الدين على بقية الدائنين
6- استقرار المعاملات العقارية و خلق الثقة و طمأنة المقرضين الذين يعتبرون العقار المحفظ هو الضمانة الوحيدة لاسترداد أموالهم لأن السجل العقاري يعتبر بمثابة الحالة المدنية للعقار
7- تطهير العقار من كل النزاعات وبالتالي الزيادة من قيمته والرفع من ثمنه و تشجيع الاستثمار و إقامة المشاريع الاقتصادية .
نظرا لأهمية مسطرة التحفيظ خصها المشرع بتعديلات مهمة في قانون 17 .07 والتي حلت الكثير من المشاكل التي كانت تعرقل عملية التحفيظ العقاري من بينها :
1- تسريع وتيرة الاجراءات من نشر و اشهار و تحديد مع إمكانية اللجوء إلى طلب مؤازرة القوة العمومية لإنجاز بعض عمليات التحديد
2- تحديد آجال معينة لكل من طالبي التحفيظ العقاري والمتعرضين
3- حذف شهادة تعليق مختلف الاعلانات لدى الجهات الادارية والاعتماد على التبليغات المباشرة للأطراف مع الاشعار بالتوصل بواسطة المفوضين القضائيين أو بالطريقة الادارية
4- حصر الجهة التي تتلقى التعرضات في المحافظة العقارية بدل الجهات الادارية
5- إمكانية ممارسة التعرض على الحقوق المعلن عنها خلال مسطرة التحفيظ والمودعة طبقا للفصل 84
6- إلزام المحافظ باتخاذ القرارات الملائمة لطلبات التحفيظ والتعرض داخل أجل معين
7- إلزام المحافظ العقاري بتعليل قراراته عند رفض التحفيظ مع تبليغه طالب التحفيظ مع إمكانية الطعن في قراره لدى المحكمة المختصة
8- فرض غرامات رادعة ضد كل من يقوم بتقديم طلب التحفيظ أو تعرضه بكيفية تعسفية و بسوء نية و- النص على مسطرة التحفيظ الإجباري كوسيلة لتعميم نطاق التحفيظ العقاري في المناطق القروية خاصة . لكن عملية التحفيظ تبقى عملية تطوعية غير إجبارية إلا في حالات معينة .
مسطرة التحفيظ العقاري وأثرها في تثبيت الملكية العقارية
التحفيظ العقاري هو الوعاء القانوني والهندسي الذي يؤطر الحقوق العينية والارتفاقات العقارية الواقعة على العقار بالشكل الذي يحفظها من كل منازعة ، و قد أبان المشرع عن المزايا التي يوفرها نظام التحفيظ العقاري من ذلك الصيغة النهائية للرسم العقاري وعدم قابليته للطعن ، والتوازن الذي اقره المشرع بين الاشهار الموسع والاجراءات المسطرية ومبدأ التطهير القانوني والمادي للعقار ثم الأثر الانشائي والقوة الثبوتية علاوة على الضمانات لفائدة المؤسسات المالية . ومسطرة التحفيظ العقاري مسطرة إدارية في الأصل مع إمكانية أن تتحول إلى مسطرة قضائية حالة وجود تعرضات لذلك فالجهة المكلفة بهذه العملية هي الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية . وقاعدة التطهير هي أهم نتيجة لمسطرة التحفيظ العقاري الفصل 1 و 62 من قانون التحفيظ 14 . 07 ، ويقصد بالتطهير تطهير العقار من جميع الحقوق التي كانت عالقة به قبل التحفيظ ولم يطالب بها أثناء مسطرة التحفيظ لأنه بمجرد صدور قرار التحفيظ وتأسيس الرسم العقاري ينطلق مفعولها إزاء هذه الحقوق وتسمح للعقار بأن ينطلق من نقطة الصفر .
أهم المستجدات التي جاء بها القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري على مستوى مسطرة التحفيظ العادية
1- إضافة رئيس المجلس الجماعي إلى الجهات التي يتعين على المحافظ توجيه ملخص المطلب إليها والاعلان عن التحديد ف15 .
2- الاستغناء عن شهدة التعليق والاقتصار على الاشعار بالتوصل . ف15 .
3- إمكانية تسخير القوة العمومية للضرورة من طرف وكيل الملك من أجل إجراء عملية التحديد بناء على طلب المحافظ أو من له مصلحة . ف14
التحفيظ العقاري هو الوعاء القانوني والهندسي الذي يؤطر الحقوق العينية والارتفاقات العقارية الواقعة على العقار بالشكل الذي يحفظها من كل منازعة ، و قد أبان المشرع عن المزايا التي يوفرها نظام التحفيظ العقاري من ذلك الصيغة النهائية للرسم العقاري وعدم قابليته للطعن ، والتوازن الذي اقره المشرع بين الاشهار الموسع والاجراءات المسطرية ومبدأ التطهير القانوني والمادي للعقار ثم الأثر الانشائي والقوة الثبوتية علاوة على الضمانات لفائدة المؤسسات المالية . ومسطرة التحفيظ العقاري مسطرة إدارية في الأصل مع إمكانية أن تتحول إلى مسطرة قضائية حالة وجود تعرضات لذلك فالجهة المكلفة بهذه العملية هي الوكالة الوطنية للمحافظة العقارية والمسح العقاري والخرائطية . وقاعدة التطهير هي أهم نتيجة لمسطرة التحفيظ العقاري الفصل 1 و 62 من قانون التحفيظ 14 . 07 ، ويقصد بالتطهير تطهير العقار من جميع الحقوق التي كانت عالقة به قبل التحفيظ ولم يطالب بها أثناء مسطرة التحفيظ لأنه بمجرد صدور قرار التحفيظ وتأسيس الرسم العقاري ينطلق مفعولها إزاء هذه الحقوق وتسمح للعقار بأن ينطلق من نقطة الصفر .
أهم المستجدات التي جاء بها القانون المتعلق بالتحفيظ العقاري على مستوى مسطرة التحفيظ العادية
1- إضافة رئيس المجلس الجماعي إلى الجهات التي يتعين على المحافظ توجيه ملخص المطلب إليها والاعلان عن التحديد ف15 .
2- الاستغناء عن شهدة التعليق والاقتصار على الاشعار بالتوصل . ف15 .
3- إمكانية تسخير القوة العمومية للضرورة من طرف وكيل الملك من أجل إجراء عملية التحديد بناء على طلب المحافظ أو من له مصلحة . ف14
4ـ إمكانية إلغاء مطلب التحفيظ إذا لم يدل طالب التحفيظ بعذر مقبول داخل أجل شهر من تاريخ توصله بالإنذار يبرر تغيبه عن عملية التحديد أو عدم قيامه بما يلزم لإجرائها . ف13
5- إمكانية إلغاء مطلب التحفيظ عند تعذر إنجاز عملية التحديد مرتين متتاليتين بسبب نزاع حول الملك . ف13
6- إمكانية إلغاء مطلب التحفيظ إذا لم يقم صاحب التحفيظ بأي إجراء لمتابعة المسطرة داخل أجل شهر من تاريخ إنذاره . ف23
والراغب في التحفيظ سواء كان شخصا ماديا أو معنويا يتعين عليه القيام بتقديم طلب التحفيظ لدى المحافظة التي يقع العقار في دائرتها وفق النموذج المعد لذلك ، ثم يباشر المحافظ عندئذ إجراءات تنتهي إذا مرت المسطرة وفق الشكل المطلوب قانونا بتحفيظ العقار .
مطلب التحفيظ:
يقصد به الطلب أو التصريح الذي يتقدم به المعني بالأمر أو نائبه القانوني ويسمى طالب التحفيظ إلى المحافظة العقارية ويهدف من ورائه إلى تحفيظ عقار ما سواء كان أرضا أو بناء .
و قد حددت الفصول 10-11-12 الاشخاص المخول لهم حق تقديم طلب التحفيظ وحصرتهم في :
1- مالك العقار المطلوب تحفيظه أو نائبه القانوني وقد يكون شخصا ماديا أو معنويا .
2- الشريك في الملك ، فمن يملك حصة مشاعة يتقدم بمطلب التحفيظ في اسمه واسم باقي الشركاء شريطة أن يعين اسماء الشركاء ونصيب كل واحد منهم ويكون مطلب التحفيظ باسم جميع الشركاء وتكون إجراءات التحفيظ في مواجهتهم جميعا وفي حالة تأسيس الرسم العقاري يقيد اسمهم جميعا على الشياع بحسب نسبة كل واحد منهم وفي حالة التعرض فإن المسطرة تكون في مواجهتهم جميعا باعتبارهم طلاب تحفيظ .
3- كل من له حق من الحقوق العينية التالية : الانتفاع ، السطحية ، الزينة ، الهواء ، التعلية ، الحبس ، القانون الجديد حذف حق الاستعمال والسكنى وأضاف حق السطحية .
4- كل من له حق من حقوق الارتفاق العقارية سواء نشأ هذا الحق بالوضعية الطبيعية أو بحكم القانون أو باتفاق المالكين لكن بشرط موافقة صاحب الملك.
5- الدائن الذي لم يتلق دينه وقت استحقاقه وقام مباشرة بإجراءات الحجز العقاري بناء على حكم صدر لفائدته ضد مدينه
6- الولي ناقص الاهلية و وصية و مقدمه إذا كان يتمتع بحق من الحقوق العينية التي كانت تجيز اله طلب التحفيظ بنفسه لو لم يكن ناقص الاهلية .
شكليات مطلب التحفيظ :
1- بيانات طالب التحفيظ : الاسم والنسب وصفته ومحل سكناه وحالته المدنية وجنسيته وان اقتضى الحال اسم الزوج والنظام المالي للزواج . وفي حالة الشياع نفس البيانات لكل شريك مع التنصيص على حصة كل شريك ، أما إذا كان شخصا معنويا فيجب الادلاء ببيان تسميته وشكله القانوني ومقره الاجتماعي واسم ممثله القانوني .
2- بيانات العقار موضوع التحفيظ : وصف العقار و نوعه - مشتملات العقار من بناءات أو غرس - موقع العقار ومساحته - الحدود الطبيعية للعقار و ذكر أي رسم عقاري مجاور الاسم الذي عرف به العقار أو الذي سيعطي له - اسماء الملاكين المجاورين - بيان الحقوق العينية العقارية المقررة على العقار - بیان القيمة التجارية للعقار وقت تقديم الطلب - بيان هل يملك الطالب للتحفيظ العقار كليا أو جزئيا - بيان أصل التملك مرفوقا بالحجج والأدلة. وتطلب أحيانا وثائق أخرى حسب ما إذا كان العقار فلاحيا أم حضريا أم قرويا کشواهد التقسيم أو شهادة عدم الخضوع لنظام التجزئة العقارية أو المجموعات السكنية أو شهادة عدم الصبغة الفلاحية ، كما تودع مبالغ من المال تقابل المصاريف اللازمة لعملية التحفيظ .
سلطة المحافظ بشأن مطلب التحفيظ : لا يوجد أي نص صريح ينظم صلاحيات المحافظ لكن الفصل 72 يقول " يتحقق المحافظ على الأملاك العقارية تحت مسؤوليته من هوية المفوت وأهليته وكذا صحة الوثائق المدلى بها تأييدا للطلب شكلا و جوهرا " ، وقد انقسمت الآراء حول صلاحية المحافظ و دوره في مراقبة المستندات والوثائق عند تقديم مطلب التحفيظ بين مؤيد و معارض و من يقف موقف الوسط .
فالرأي الأول يرى أن المحافظ لا يتوفر على الوسائل التشريعية والعملية التي تسمح له بالتأكد من صحة الرسوم المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ شكلا و جوهرا و مطلب التحفيظ لا يعتبر في حد ذاته دليلا على الملكية وإنما مجرد افتراض لها وأن المحافظ لا يعتبر سلطة قضائية وليس له الصفة اللحسم في صحة الرسوم والوثائق المدلى بها تأييدا لمطلب التحفيظ بينما قال الاتجاه الثاني بأن المحافظ ملزم بفحص المستندات المؤيدة لطلب التحفيظ تفاديا لمحاولة السطو والترامي على ممتلكات الغير وهذه المراقبة تتم تحت مسؤوليته على غرار مسؤوليته المنصوص عليها في الفصل 72 من ظهير التحفيظ العقاري ، فيتعين تبعا لذلك على طالب التحفيظ أن يرفق طلبه بجميع الوثائق التي تثبت ملكيته للعقار وبعد التحقق من هذه المستندات تحت إشراف المحافظ في إطار إجراءات المسطرة الادارية للتحفيظ التي يشرف عليها المحافظ .
مؤسسة التعرض وأثرها في حماية الملكية العقارية
التعرض هو ادعاء يقوم به أحد من الغير ضد طالب التحفيظ بمقتضاه ينازع في أصل حق الملكية أو في مدى هذا الحق أو حدود العقار أو يطالب بحق عيني مترتب له على هذا العقار وينكره عليه طالب التحفيظ الذي لم يشر إليه في مطلبه . والتعرض من أهم المقتضيات القانونية التي جاء بها ظهير 14 . 07 ، وهو يشكل ضمانة اساسية لا يمكن الاستغناء عنه لكونه أحد دعائم نظام التحفيظ العقاري ووسيلة من وسائل التطهير المسبق للحقوق المزمع تحفيظها وبالتالي تحقيق التوازن بين الحجية المطلقة للرسم العقاري و بين حماية الحقوق القابلة للتسجيل .
التعرض وسيلة قانونية يمارسها الغير للحيلولة دون إتمام إجراءات التحفيظ خلال الآجال المحددة قانونا يكون الهدف منه إيقاف إجراءات التحفيظ من طرف المحافظ وعدم الاستمرار لحين وضع حد للنزاع ، وبما أن التعرض وسيلة قانونية فقد خصه المشرع بعدة ضوابط وقواعد منظمة وحصر الجهات التي يمكنها التعرض و إلزام المتعرض بتقديم التعرض وفق الشكليات والآجال المنصوص عليها قانونا من أجل حماية حقوق الاغيار أثناء المرحلة الادارية للتحفيظ حتى يخرج الرسم العقاري في قوة ثبوتية مطلقة
ويتخذ التعرض أشكالا متعددة بحسب الزاوية التي ينظر إليه منها
1- التعرض الفردي : فيكون المتعرض شخصا واحدا يتعرض على كل العقار او جزء منه
2- التعرض الجماعي : فيكون هنا طالب التحفيظ في مواجهة مجموعة من المتعرضين يتقدمون باعتبارهم مالكين على الشيع للمطالبة بحقوقهم أو أنصبتهم
3- التعرض المتعدد : ويكون طالب التحفيظ في مواجهة عدد من المتعرضين لكل منهم مزاعمه
4- التعرض المتبادل : حيث يكون هناك مطلبان للتحفيظ العقارين متجاورين ويتبين بأنهما متداخلان في بعض الأجزاء مما يترتب عنه كل منهما وضعية المتعرض للآخر .
نطاق تطبيق التعرض والجهات المؤهلة لتلقيه
أولا : نطاق تطبيق التعرض
نطاق التعرض من حيث الاشخاص :
الم يضع المشرع في الفصل 24 أي عرقلة أمام الأشخاص الذين يريدون التعرض خلال أجل شهرين ابتداء من تاريخ نشر الاعلان عن انتهاء التحديد في الجريدة الرسمية وذلك في حالة :
1- المنازعة في وجود حق الملكية لطالب التحفيظ أو في مدى هذا الحق أو حدود العقار
2- الادعاء باستحقاق حق عيني قابل للتقييد بالرسم العقاري المزمع تأسيسه
3- المنازعة في حق وقع الاعلان عنه في الفصل 84
هكذا فتح المشرع الباب أمام أي شخص يرى نفسه متضررا من مطلب التحفيظ شريطة توفر شروط الدعوى من صفة و مصلحة وأهلية . وهو ليس مقتصرا على الأشخاص الماديين بل يمكن أن يمارسه الاشخاص المعنويين فالدولة مثلا لها حق التعرض ضد كل من يمس الأملاك الخاصة بها كما أن مطلب تحفيظ ارض جماعية يخول للخواص حق التعرض إذا كان يمس حقوقهم .
وإذا كان حق التعرض مخولا للمتضرر أو من ينوب عنه فإنه مكفول أيضا للقاصرين وناقصي الأهلية والغائبين عن طريق أوصيائهم أو ممثليهم الشرعيين أو وكيل الملك أو القاضي المكلف بشؤون القاصرين أو القيم على أموال الغائبين شريطة أن يدلي بالوثائق التي تبين ذلك .
نطاق التعرض من حيث الحقوق :
أعطى المشرع للمنازع في وجود حق الملكية العقار موضوع تحفيظ إمكانية التعرض على الوعاء العقاري وهوما يسمى بالتعرض الكلي أو جزءا فقط من العقار ويسمى تعرضا جزئيا وفي هذه الحالة يجب تحديد الأجزاء المتعرض عليها إما عن طريق التحديد الأولي أو التكميلي . أما في حالة النزاع بشأن مدى حق الملكية في عقار مشترك على الشياع حيث ينازع أحد الشركاء شريكه في نصيبه أو ممارسة حق الشفعة أو نزاع حول حدود العقار فيمكنه المطالبة بتعديل الحدود بتحديد تكميلي .
ثانيا : الجهات المؤهلة بتلقي التعرضات
1- تقديم التعرض أمام المحافظ : يمكن تقديم التعرض أمام المحافظ بصورة أصلية باعتباره المعني الأول بتلقي التعرضات بموجب الفصل15 من قانون 14 . 07
2- تقديم التعرض امام المهندس أثناء إجراء عملية التحديد : نفس الفصل أعطي الحق للمتعرض تسجيل تعرضه أمام المهندس المساح الطوبوغرافي المنتدب أثناء إجراء التحديد ففي اليوم المعين للتحديد يحضر جميع الأشخاص الذي لهم علاقة بالعقار موضوع التحديد بناء على الاستدعاء الموجه من طرف المحافظ طبقا للفصل 19 حيث يتم استدعاء كل من طالب التحفيظ والمجاورین المبينين في مطلب التحفيظ والمتدخلين وأصحاب الحقوق العينية والتحملات العقارية المصرح بهم وتكون الدعوة لحضور التحديد شخصية أو بواسطة نائب بوكالة .
القواعد المنظمة لتقديم التعرض :
وضع لها المشرع قواعد قانونية من حيث الشكل وكذا المستندات الواجب تقديمها والتي يؤسس عليها المتعرض الحق المتعرض عليه .
عدم تقييد التعرض بشكل معين :
أعطى المشرع إمكانية تقديم التعرضات كتابة أو شفويا والواضح هو تبسيط الإجراءات تسهيلا للتواصل بين المحافظ والمهندس و بين المتعرض ، وسواء كان التعرض كتابة أم شفويا فإنه يخضع النفس الاجراءات ويشمل نفس البيانات حيث يحرر محضر بحضور المتعرض في نسختین تسلم له نسخة منها وإذا تم التعرض لدى المحافظة العقارية سجل في سجل التعرضات طبقا للفصل 25 .
مستندات التعرض ومؤيداته :
فرض المشرع على المتعرض تقديم الحجج والمستندات المؤيدة لتعرضه لتأكيد الحق المدعي إثباته كما يجب عليه الادلاء باسمه وحالته المدنية واسم الملك ورقم التحفيظ وطبيعة الحق المدعی و مدی الحق موضوع النزاع وتوضيح هل هو تعرض كلي أو جزئي مع ذكر المقدار وفي حالة كان نائبا يجب الادلاء بالنيابة . والادلاء بالوثائق حدده المشرع في أجل شهر واحد ابتداء من يوم تسجيل التعرض تحت طائلة اعتبار التعرض لاغيا .
التعرض الاستثنائی :
التعرض يجب تقديمه في أجل شهرين لكن يبقى لكل قاعدة استثناء وقد رخص الفصل 29 قبول التعرض من المحافظ العقاري بصفة استثنائية ما دام ملف التحفيظ لم يوجه إلى كتابة ضبط المحكمة الابتدائية المختصة و قد جاء قانون 14 . 07 بتعديلات بخصوص التعرض الاستثنائي أهمها :
1- حصر الجهة المختصة بذلك في المحافظ العقاري
2- النص صراحة على إمكانية قبول التعرض الاستثنائی
3- النص صراحة على إلزام صاحبه بتقديم الوثائق المبينة لعدم تقديم التعرض داخل الأجل
ويبقى هذا الاستثناء رهينا بعدم توجيه الملك إلى المحكمة الابتدائية وبالتالي رفضه أو قبوله يبقى من اختصاص المحافظ و هي سلطة تقديرية له غير قابلة للطعن .
المرحلة القضائية للتعرض :
بعد فشل محاولة الصلح التي يقوم بها المحافظ يتم اللجوء إلى القضاء وهذه المرحلة معقدة و قد جاء قانون 14 . 07 بمستجدات في هذا الخصوص أهمها :
1- فرض أجل محدد لإيداع الوثائق والحجج وأداء الرسوم المتعلقة بالتعرض
2ـ فرض أجل محدد لإرسال ملف مطلب التحفيظ المثقل بالتعرض إلى المحكمة
3- حصر الجهات المكلفة بتلقي التعرض في المحافظ
4- تحديد اختصاصات كل من المحافظ العقاري و قاضي التحقيق
5- تخويل المحكمة الحق في الفصل بين المتعارضين فيما بينهم وتحديد حق كل منهم
6- تحديد طرق الطعن بخصوص قضايا التحفيظ
والجهاز القضائي يتدخل إما عند وجود تعرض على مسطرة التحفيظ وإما بمناسبة الطعن في قرارات المحافظ و اثارة مسؤولياته . وهو يؤدي وظيفة مركزية في حل المنازعات العقارية التي تفرزها مسطرة التحفيظ العقاري ، فبعد محاولة الصلح التي يقوم بها المحافظ وبعدما يتبين له أن كل طرف متمسك بحججه غير مستعد أن يغير رايه يحيل الملف على القضاء وهي المحكمة الابتدائية التي يقع العقار في دائرتها فيعين رئيس المحكمة قاضيا يتكلف بمهمة تهييئ القضية والبحث والتقصي وله كامل السلطة التقديرية لإصدار الحكم.
المشرع من خلال المرحلتين الادارية والقضائية أعطى للأطراف كامل الوسائل للدفاع عن حقوقهم كما أنه فرض عقوبات و غرامات على من يمارس التعرض بصفة تعسفية .
قاعدة التطهير وإدماج الملكية العقارية في التنمية
بمجرد صدور قرار التحفيظ يترتب عن ذلك آثار أهمها تطهير العقار من جميع الحقوق السابقة وبالتالي تثبيت الحقوق العينية والشخصية وتثبيت الملكية بصفة نهائية مما تكون له نتائج اقتصادية وتنموية مهمة .
الاثار القانونية والاجتماعية لقاعدة التطهير
الاثار القانونية :
تتجلى أساسا في تثبيت الملكية والحد من المنازعات وتوفير الأمن العقاري ومن ثم أصبح مبدأ الأمن القانوني وما يتفرع عنه كالثقة واستقرار المعاملات أهم ما تتوخاه قاعدة التطهير باعتباره الية أساسية لاستقرار المعاملات التجارية والمالية وإدماج الملكية العقارية في مسار التنمية .
أولا : توفير الأمن العقاري ، الرسم العقاري له قوة قانونية لا تقبل النزاع مما يوفر الطمأنينة والأمن المالك العقار ، هذه القوة نابعة من الدقة التي تتميز بها مسطرة التحفيظ والتشخيص العلمي للعقار وحدوده و أوصافه ومعالمه وتصاميمة التي يقوم بها مهندسون مؤهلون ، هذا الأمن العقاري يؤدي إلى رابطة قوية بين العقار و مالكه ويحد من الهجرة القروية كما أنه يحد من مشاكل الخوف من التغيب عن العقار لمدة طويلة .
ثانيا : الحد من المنازعات ، مع خاصية الاشهار والتطهير التي يتميز بهما نظام التحفيظ العقاري فتثبيت الرسم العقاري ينهي نهائيا مسألة المنازعات حول العقار و سؤال مشروعية الملكية فهو يحدد مالك العقار الحقيقي والمساحة والطبيعة والمشتملات ويضمن حقوق المالك بصورة قارة ومستمرة ويحميه من التعرض للترامي من الغير بحجة عدم الاستعمال أو ضياع العقار هذه الضمانات يحققها التطهير حتى بالنسبة لأصحاب الحقوق التبعية المترتبة عن العقارات المحفظة .
الآثار الاجتماعية :
يلعب دورا هاما في التنمية الاجتماعية للبلد خصوصا في تهيئة المجال العقاري وتنمية المدن
أولا : تهيئة المجال العقاري ، فالمجال العقاري يمكن أن يحقق تنمية اقتصادية واجتماعية والسياسة العقارية الناجحة كفيلة بالحد من المضاربات العقارية التي تؤثر سلبا على الاستثمار و على النمو الاقتصادي للبلاد، وتهيئة المجال العقاري تعني تنظيمه وتحديد دائرة نشاطه وهي من أوليات السياسة العقارية ، وعمليات التجزئات العقارية تدخل في هذا الباب .
ثانيا : تنمية المدن ، أي تهييئ المجال للأراضي السكنية المجهزة والأراضي المخصصة للمرافق العمومية والاجتماعية وأخرى للاستثمار والصناعة و بما أن النمو الديمغرافي يتزايد في المدن كان لا بد من تنمية المدن وتوسعة شبكتها عن طريق شق الطرق وبناء المرافق الاقتصادية والاجتماعية والثقافية والرياضية وبناء العمارات والسكن الاجتماعي وإحداث التجزئات العقارية المنضبطة الأحكام التحفيظ العقاري ثم المساحات الخضراء والأسواق والمناطق الصناعية والتجارية .
التطهير آلية من آليات التنمية الاقتصادية
استقرار الملكية العقارية لا بد أن تكون له آثار ايجابية على التنمية الاقتصادية فتثبيت الملكية | العقارية وحمايتها قانونا يؤدي إلى الاستغلال الأمثل لهذه الملكية واستثمارها ماديا وماليا كما أن ازدهار القروض البنكية خاضع أساسا للضمان الذي يخوله استقرار المعاملات العقارية .
أولا : تنمية المشاريع الفلاحية ، اعادة تنظيم العالم القروي ، حسن استغلال الممتلكات العقارية ، تنظيم الوضعية العقارية القروية ، الاستقرار العقاري والحد من المنازعات ، تحسین استغلال الأراضي الفلاحية ، الحصول على قروض ، دعم التعاونيات الفلاحية ، إنتاج فلاحي أكبر ، المساهمة في تجهيز الأراضي و مساعدة المقاولات الفلاحية .
ثانيا : تنشيط الإنعاش العقاري ، إنجاز مشاريع سكنية كبرى ، مرافق اجتماعية ، أراضي مخصصة للاستثمار ، انعاش القرض العقاري والسياحي ، تمويل المشاريع العقارية تنشيط حركة البناء.
ثالثا : تشجيع الاستثمار ، استقرار المعاملات العقارية لا بد أن ينعكس ايجابا على الاستثمار و يشجعه ويفتح الأبواب أمامه ، والعقار من بين أهم الميادين الاستثمارية الذي يستقطب أموالا ضخمة والعقار الركيزة الصلبة لأي استثمار ، فلا استثمار بدون وعاء عقاري قوي و أرضية عقارية صلبة ثابتة صالحة لبناء المشاريع الاقتصادية ، و واضح أن التحفيظ يساهم في الرفع من قيمة العقار في سوق الاستثمار وتشجيع المستثمرين المغاربة والاجانب على الاستثمار في العقار وإقامة المشاريع الكبرى فوق العقار المحفظ لأنه يكون ملكية ثابتة غير قابلة للنزاع ولا تقبل الطعن .