قانون الأسرة
كان يعيش الانسان البدائي في قطيع ، لكن مع تطور الانسان وتنظم المجتمع جاءت الاسرة لتكون نواة المجتمع ، رغم أن أفلاطون نادي بفكرة أن تكون المرأة زوجة مشتركة للكثير من الرجال ولا ينبغي أن تعيش مع رجل واحد ، وهذا مفهوم ينكر تماما لفكرة الأسرة المعتمد على زوج و زوجة وأولاد، وتبقى هذه الفكرة من شطحات الفلاسفة ولم تخرج إلى وجود التطبيق ، كما نادى بذلك ايضا الشيوعيون حيث قالوا بضرورة بقاء العمال دون حياة زوجية لتحسين الإنتاج وأن الطفل يجب أن تربيه الدولة ، لكن أيضا هذا | التوجه لم ينجح والزواج ليس مجرد نظام اجتماعي بل هو أيضا نظام قانوني ، فالقانون أصبح يضع القواعد التي تحكمه سواء من حيث شروطه أو ما ينظمه أو أثاره ، فالزواج في كل المجتمعات البشرية يخلق علاقة تنطوي على حقوق وواجبات ، ويتولى القانون تنظيم هذه الحقوق والواجبات ، ويحل المشاكل التي تنجم عن هذه العلاقة وليس من الضروري أن تكون الحلول واحدة بل تتباين باختلاف الزمان والمكان والأديان والحضارات.
الأسرة إذن هي مجموعة من الأفراد تضم الزوج والزوجة والأولاد وتقوم على حياة خاصة ومشتركة ذات علاقة منظمة ومسؤولية محددة . وقد تتسع لتشمل العائلة أو الأمة . الاسرة دعامة المجتمع وهي الخلية الطبيعية له ، ويتخذ معناها معانی متعددة تختلف حسب الديانات.
تعريف الأسرة :
1. الوحدة الاساسية للمجتمع والبيئة الطبيعية النور أعضائها . تجمع اجتماعي قانوني لأفراد تربطهم روابط الزواج والقرابة والتبني يتشاركون منزلا واحدا ويتفاعلون تفاعلا متبادلا. الوحدة الأساسية للمجتمع والبيئة الطبيعية لنمو ورفاه كل أعضائه . جماعة تحددها علاقة جنسية محكمة على درجة من قوة التحمل تمكنها من إنجاب الأطفال وتربيتهم . تجمع قانوني اجتماعي لأفراد تربطهم روابط الزواج والقرابة . وحدة اجتماعية مكونة من شخص واحد أو مجموعة أشخاص تكفل لنفسها استقلالا اقتصاديا منزليا مادة 36 من الإعلان العالمي لحقوق الانسان الصادر عن الجمعية العامة لمنظمة الأمم المتحدة 1948 تعرف الأسرة بأنها : " الخلية الطبيعية الأساسية للمجتمع ولها حق التمتع بحماية المجتمع والدولة. "
وإذا كانت الأسرة من الناحية الاجتماعية عبارة عن مجموعة مكونة من أشخاص تربط بينهم رابطة بيولوجية ، فهي أيضا من الناحية القانونية مجموعة أشخاص تربط بينهم رابطة الزواج أو البنوة أو الأبوة أو القرابة الناتجة عن الزواج والبنوة ، وبهذا يمكن اعتبار الأسرة أهم هيكل أساسي للتنظيم الاجتماعي حيث ينظمها القانون وتقوم على قيم وقواعد قانونية يضعها المشرع وتترتب على مخالفتها عقوبات ، ثم إن مفهوم الاسرة يختلف من مجتمع لآخر ، وفقا لطبيعة الظروف الاجتماعية والاقتصادية والدينية والتاريخية والثقافية ، حيث تنعكس هذه الظروف على طبيعة الأسرة.
الأسرة الممتدة : تتكون من الأب و الأم والاطفال والأحفاد والأخوال والأعمام الذين يعيشون في وسط واحد الأسرة • الممتدة المحدودة : أقل حجما و تتكون من واحد أو اثنين تتكون عندما يغادر أحد أفراد الأسرة للعيش في منطقة جغرافية أخرى كالهجرة للعمل مثلا • الاسرة الزواجية : وتتكون من الأب والأم والأطفال وتسكن في بيت واحد مستقلة عن الأهل وقد تكون بين زوج وأكثر من زوجة فيسمى الزواج التعددي . وهي أقل أنواع التنظيم الأسري شيوعا ويطلق عليه اسم الزواج الواحدي وقد بقت الاسرة العربية أسرة ممتدة طيلة قرون قبل أن تتطور إلى اسرة ممتدة محدودة أو أسرة زواجية صغيرة نظرا لظروف العمل والتعليم وحسب علماء الاجتماع يمكن تصنيف ظاهرة الزواج والاسرة بطرق تكاد تكون غير محدودة : 1. أسرة التنشئة أو أسرة التناسل 2. من ناحية النسب هناك أسرة الانتساب للأب وأسرة الانتساب للأم أو الأسرة المزدوجة 3. من ناحية السكني : هناك أسرة السكني عند الاب وأسرة السكني عند الأم وهناك أسرة السكني المستقلة 4. أما من ناحية السلطة فهناك الأسرة الأبوية والأسرة البنيوية وأسرة المساواة.
التعريف القانوني للأسرة :
مجموعة أشخاص يربط بينهم الزواج أو البنوة أو الأبوة أو القرابة الناتجة عن الزواج والبنوة ، والتالي فالأسرة تخضع للقانون فهو الذي ينظمها ، وتخضع لقواعد قانونية تضعها السلطة العامة وتترتب عليها عقوبات لمن خالفها.
الخصائص التي تميز الاسرة كنظام اجتماعي :
1) أبسط أشكال المجتمع 2) وجدت في كل الأزمنة وفي كل المجتمعات 3) تأمين وسائل العيش للأفراد 4) وسط اجتماعي يحيط بالفرد ويؤثر عليه ويعده ليصبح عنصرا فاعلا في المجتمع 5) تؤثر في باقي النظم الاجتماعية .
1. أصلح نظام للتناسل ، فتتولى تغذية الصغار وتنشئتهم 2. وحدة اقتصادية متضامنة ، الأب الاعالة والام اعمال المنزل 3. نشأة العقيدة الدينية والمحافظة عليها 4. تعليم اللغة والتوجيه والارشاد 5. بناء شخصية الطفل وعلاقاته وعقيدته وقيمه وواجباته وسلوكه وثقافته 6. تنمية الوعي وترشيد الاستهلاك 7. التصريف الجنسي بالطريقة المشروعة .
مكانة الأسرة في الشريعة الاسلامية :
عنيت الشريعة الاسلامية بالأسرة عناية فائقة ، وقد جاء الإسلام بتشريع يمكن أن يحكم نظام الأسرة في كل زمان ومكان ، حيث يتبع العلاقة الزوجية منذ أن تكون فكرة في ذهن الزوجين ويتعهدها بالرعاية حتى تخرج إلى حيز التنفيذ وحين تفشل هذه العلاقة يضع لذلك نظاما أيضا يحفظ حقوق كل من الرجل والمرأة ، ففي مرحلة الخطوبة يبين للخاطب كيفية الاختيار وأسسه وإذا تم الزواج كيف تكون المعاشرة بالمعروف وفوق ذلك بإصلاح ذات البين ونزع الشقاق وتنظيم الطلاق في حالة تعذر الحياة المشتركة .
وتجدر الإشارة إلى أن وضعية المرأة في المجتمعات الإسلامية تسلل منها الكثير من أعداء الإسلام وبثوا أفكارا كثيرة الاسلام بريء منها بل هي نتيجة أعراف وتقاليد . إذ أن الاسلام حض على الرحمة والمودة والمعاشرة بالمعروف وجعل الأسرة حاضنة أساسية لأفراد المجتمع وحماية لهم من الفساد ، وهي في عمومها أسرة أبوية وكبيرة الحجم وذات معدلات إنجاب عالية مما دفع البعض إلى انتقاد هذا الشكل الأسري وبالمقابل دافع عنها الكثير لما في هذا الشكل من حماية للبنية المجتمعية و الدين.
تقنين أحكام الأسرة :
وردت عدة تعبيرات لهذا القانون منها : قانون الأسرة | قانون الأحوال الشخصية وثيقة أحكام الأحوال الشخص مدونة أحكام الأسرة تبويب أحكام الأسرة مجلة الأحكام العدلية : العثمانيين مجلة الأحكام الشرعية : السعودية
الأحوال الشخصية :
تسمية الأحوال الشخصية :هي حسب البعض تسمية عامة والأنسب أن تسمى أحكام الأسرة ما دام موضوعها متعلقة بالأسرة ، ولم تكن كلمة الأحوال الشخصية معروفة عند فقهاء المسلمين القدامى وإنما هي اصطلاح قانوني جديد جاء نتيجة تقسيم الأحوال المدنية إلى أحوال شخصية تتعلق بشخص الانسان كالزواج والطلاق والعدة والنفقة .. وأحوال متعلقة بالأمور المالية وكلاهما من أقسام القانون الخاص.
تعريف الأحوال الشخصية :
هي مجموعة القواعد القانونية التي تنظم علاقة الزوج بالزوجة والأبناء والأقارب ، فهي قانون الأسرة الذي ينظم أحوال أفرادها في المسائل التالية :
1- عقد الزواج : عناصره، شروطه ، الأثار المترتبة عنه والحقوق والواجبات 2- الطلاق : من يوقعه ، كيفية انحلال ميثاق الزوجية ، العدة و أحكامها 3- الولادة : شروط ثبوت النسب ، الرضاعة ، الحضانة ، الإنفاق 4- الولاية : على الأولاد ورعاية شؤونهم الشخصية والمالية 5- أموال الفرد بعد الموت : الوصية ، الإرث هذه بخلاصة الأمور التي ينظمها القانوني الموضوعي للأسرة ( مدونة الأحوال الشخصية الملغاة التي عوضتها مدونة الأسرة سنة 2003) والذي يكمله قانون شکلي تتضمنه المسطرة المدنية .
لمحة تاريخية عن تقنين مادة الأسرة
كيف انتقلت أحكام الأسرة من الفقه الاسلامي إلى مجال القانون لقد كان مرجع القضاء في العصور الاسلامية الأولى هو الفقه الاسلامي وما يتضمنه من أحكام نصية ثابتة بالكتاب والسنة واجتهاد الفقهاء ، ومع دخول المستعمر إلى البلاد الاسلامية جاءت معه القوانين الأجنبية ، وظهرت محاكم أخرى جديدة تعمل وفق القوانين التي جاء بها الاستعمار ، وتقلص دور المحاكم الشرعية التي تقضي وفق أحكام الشريعة الاسلامية ، وأصبح اختصاصها مقتصرا فقط على النظر في الأحوال الشخصية بعد أن كانت تفصل في كل شيء . ثم سينعدم دورها لاحقا بسبب قيام حركات نسائية ذات توجه علماني بالمطالبة بتقنين أحكام الأحوال الشخصية بعيدا عن أحكام الشريعة الاسلامية .
أصدرت الدولة العثمانية قانون "حقوق العائلة " سنة 1917 وطبق في معظم البلاد العربية الخاضعة لنفوذها ثم أصدرت مصر سنة 1920 مشروع تقنين أخذت كل أحكامه من الفقه المالكي وتكون من 13 مادة. أما في المغرب فقد تأخر صدور قانون الأحوال الشخصية إلى ما بعد الاستقلال حيث صدر ظهير شريف سنة 1957 يقضي بتكوين لجنة لوضع مدونة أحكام الفقه الاسلامي ، وقدمت وزارة العدل لهذه اللجنة مشروع قانون الأحوال الشخصية تكون من 265 مادة وبعد مراجعته حررته في 297 تحت إسم مدونة الأحوال الشخصية ، هذه المدونة صدرت في خمسة ظهائر كان أولها بتاريخ 22 نونبر 1957 وآخرها بتاريخ 3 أبريل 1958 ، حيث اعتمدت بشكل كلي على المذهب المالكي ما عدا بعض الأحكام القليلة مقتبسة من المذاهب الأخرى ومقتضيات تنظيمية من القانون المقارن ويرتكز على المحددات الأساسية التالية : الشريعة الإسلامية المستقاة من نصوص القرآن والسنة النبوية ـ المذهب المالكي كفقه تأويل واجتهاد .
المستجدات التي جاء بها قانون 73. 03 بمثابة مدونة الأسرة :
1) جعل الأسرة تحت مسؤولية الزوجين معا وليس الزوج لوحده
2) الشراكة في رعاية الأسرة بين الزوجين و التساوي في الحقوق والواجبات
3) المساواة بين الرجل والمرأة في سن الزواج
4) جعل التعدد شبه ممتنع
5) جعل الطلاق بين الزوجين على حد سواء تبعا لمبدأ المساواة
6) توسيع حق المرأة في طلب الطلاق
7) الحفاظ على حقوق الطفل وفق الاتفاقيات الدولية
تجدر الإشارة إلى أن أغلب التعديلات التي عرفتها مدونة الأسرة هي أحكام اجتهادية وليس من القرآن والسنة والمذهب المالكي على اعتبار أن المصلحة تقتضي ذلك ، لذلك لا غرابة أن يجد القاري لمدونة الأسرة اختلافا بين الفقه الاسلامي والقانون فيما يتعلق بشؤون الأسرة ، فعلى سبيل المثال لم تعد تحتاج البنت إلى ولي الأمر للزواج ، وأصبح الطلاق بيد الزوجين يمارسانه معا ، وطلاق الرجل لا معنى له دون إذن من القضاء ، ولم تعد السلطة التقديرية للتعدد بيد الرجل بل بيد القضاء ، وهناك أيضا حديث عن تعديل مرتقب للمساواة في الارث ، هذه المقتضيات المستمدة من التشريعات الوضعية المقارنة ومواثيق حقوق الانسان ستؤدي لا محالة إلى بعض المظاهر الاجتماعية الموجودة في الغرب ، كالعلاقات الجنسية خارج إطار الزواج ، وارتفاع نسبة الأبناء من علاقات غير شرعية وارتفاع العنوسة لدى النساء وارتفاع العزوف عن الزواج من الرجال وارتفاع نسبة الطلاق .
مصادر مدونة الأسرة :
يلاحظ أن المدونة لم تعد تقتصر على المذهب المالكي ، بل هي توسعت وأخذت بمصالح المرأة في أي مذهب وجدته ، ففي الولاية مثلا وخلافا للمعمول به في المذهب المالكي وأغلب المذاهب ذهبت المدونة إلى المذهب الحنفي واعتبرت الولاية غير لازمة ، كما أخذت بالمذهب الظاهري في منح المطلقة المتعة في كافة الأحوال ، وسكتت المدونة عن الطلاق السني والطلاق البدعي واستحدثت أنواعا أخرى من الطلاق كالطلاق الاتفاق والطلاق للشقاق ، وضعفت من مؤسسة الرجعة المترتبة عن الطلاق الرجعي وأصبحت متوقفة على قبول الزوجة ، وأصبح التعدد مقيدا بالمبرر الموضوعي الذي تقتنع به المحكمة ، هذا المبرر لا يوجد في القرآن ولا في السنة ولا في أقوال الفقهاء ، وبذلك لم يعد التعدد حقا للرجل ، ويبقى أغرب ما جاءت به المدونة هو إضفاء الشرعية على حمل المخطوبة من خاطبها ، وبذلك لم تعد الخطبة مجرد وعد بالزواج بلا اصبحت بمثابة عقد زواج لم يوثق لأسباب قاهرة.
هكذا يمكن الحديث عن مصادر شرعية وهي الكتاب والسنة والمذهب المالكي واجتهادات الفقهاء ، ثم مصادر وضعية وهي الاتفاقيات الدولية وتوصيات الأمم المتحدة ومواثيق حقوق المرأة والطفل ، ثم اعتبار الفقه المالكي مصدرا تكميليا في حالة عدم وجود حكم في مدونة الأسرة .
" الزواج عقد مدني ذو طبيعة شرعية تنشأ بواسطته أسرة "
تعريف الزواج لغة
هو الاقتران والمخالطة ، أي اقتران أحد الشيئين بالاخر وارتباطهما بعد أن كانا منفصلين ، في لسان العرب يقال زوج أو فرد . قال تعالى وإذا النفوس زوجت أي قرنت ببعضها .
تعريف الزواج اصطلاحا
هو اقتران الرجل بالمرأة على وجه الخصوص لتكوين أسرة. ويسمى الزواج بالنكاح ، ويراد هنا العقد والوطء ، قال تعالى "ولا تنكحوا المشركات .." " وأنكحوا الأيامي منكم ..". والزواج في الاصطلاح الشرعي هو عقد وضعه الشارع يفيد حل استمتاع كل من الزوجين بالآخر على الوجه المشروع وعلى سبيل القصد . والزواج بما هو عقد بين طرفين لكن ليس كعقود البيع بل هو رابطة مودة ورحمة وعلاقة قلبية مستمرة مدى الحياة.
التعريف القانوني للزواج
عقد يبرم بين رجل وامرأة يحل بموجبه أن يستمتع كل منهما بالاخر على الوجه المطلوب شرعا ، ويجعل هذا العقد لكل منهما على الاخر حقوقا والتزامات . على أنه إذا كان استمتاع الزوجة مقصورا على زوجها وحده فإن الزوج له الحق أن يستمتع بأربع زوجات وما ملكت يمينه من الإماء ، مصداقا لقوله تعالى " فانكحوا ما طالب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع " إلا أن مدونة الأسرة سحبت هذا الحق من الرجل وقيدته بشرطين لم يرد فيهما قرآن ولا حديث ولا اجتهاد فقهي وهما المبرر الموضوعي و المال الوفير .
جاء في المادة الرابعة من مدونة الأسرة " الزواج میثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام غايته الاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة "
منافع الزواج
1. حفظ النسل البشري 2. الانس والاستقرار والسعادة 3. تحصين النفس من الزنی یا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر. وأحصن للفرج.
حكم الزواج
".. أصوم وأفطر وأصلي وأنام وأتزوج النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني " . فرضا : إذا كانت القدرة المادية وكان الوقوع في الزني مؤكدا في حالة عدم الزواج. . واجبا : إذا توفرت أسباب الزواج والخوف من الزنی . حراما : إذا تيقن من عدم معاملة الزوجة بالحسنى وإن كانت له قدرة مادية • مندوبا : إذا توفرت تكاليف الزواج واثقا من الإحسان إلى الزوجة وعدم الخوف الوقوع في الزنی . مكروها : في حالة الخوف من اساءة معاملة الزوجة أو الخوف من عدم القدرة على القيام بتكاليف الحياة الزوجية .
تعريف الخطبة لغة
هو الاستلطاف بالفعل أو القول
تعريف الخطبة اصطلاحا
هي طلب الرجل يد امرأة خالية من الموانع الشرعية بالنسبة إليه للتزوج بها ، أو هو إظهار الرغبة في الزواج بامرأة معينة وإعلام وليها بذلك مباشرة أو عن طريق أهل الخاطب. فالخطبة بهذا المعني هي تواعد رجل وامرأة على الزواج .
تعريف الخطبة قانونا
هي وسيلة لتعريف الخاطبين ببعضهما البعض وفرصة لتحديد شروط عقد الزواج ، ولذلك لا تتمتع الخطبة بأي قوة إلزامية للطرفين معا . جاء في مدونة الأسرة المادة 5" الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج تتحقق بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد بالزواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة و ما جرى عليه العرف من تبادل الهدايا "
ونفرق بين الخطبة وهي : أريد الزواج بك ، وما بين التعريض بالخطبة وهو : اذا انقضت مدة عدتك فأعلميني . وتمر الخطبة بمرحلتين العرض أو الطلب ثم مرحلة الموافقة الصريحة ويجوز فيها النظر إلى المرأة دون علمها أما إذا تقدم لها فلا يسمح الولي له أن ينظر حتى يتأكد من جديته ويستفتي الفتاة المطلوبة.
أولا : أساس اختيار الزوجة
الجمال والمال والنسب والدين ، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "تنكح المرأة لأربع ، لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها ، فاظفر بذات الدين تربت يداك " وجوابا على سؤال أحد الصحابة عن خير النساء قال رسول الله " خير النساء من إذا نظرت إليها سرتك وإذا أمرتها أطاعتك وإذا أقسمت عليها أبرتك وإذا غبت عنها حفظتك في نفسها ومالك " لذلك فالصفات التي نصح بها رسول الله الرجل المقبل على الزواج هي أن يبحث عن ذات الدين والمطيعة والحافظة لمال الرجل ونفسها في غيابه .
ثانيا : جواز الخطبة وعدم جوازها
تجوز الخطبة لعدم وجود سبب مؤبد أو مرقت لتحريم الزواج . لا تجوز الخطبة لسبب مؤبد بسبب النسب . لا تجوز الخطبة لعارض ، كالمعلقة بنكاح صحيح حتى ينفصم بالفسخ أو الطلاق أو الموت ، والمعتدة من طلاق رجعي حتى تنتهي عدتها ، والمعتدة من طلاق بائن حتى تنتهي العدة وتمنع خطبتها تلميحا أو تصريحا ، المعتدة للوفاة وتجوز خطبتها تلميحا ، مخطوبة الغير.
تاسعا : هدايا الخطبة
1- الحنفية : للخاطب حق استرداد هداياه اذا كانت قائمة أما إذا هلكت فيسقط حق المطالبة بها .
2- المالكية : يحكمون العرف فإذا كان هناك عرف معين فيسري في النازلة ، أما إذا لم يكن هناك عرف فيرون بعدم الحق فيها إذا كان الخاطب هو فاسخ الخطبة أما إذا كانت المخطوبة من فسخ الخطبة فله الحق في المطالبة بهداياه عينية أو قيمة وهو ما نصت عليه المدونة في المادة 8، 3- الشافعية : يثبتون للخاطب حق المطالبة بالهدايا سواء كان هو العادل عن الخطبة أو كانت المخطوبة هي العادلة.
عاشرا : استرداد الصداق
سواء كان العادل هو الخاطب أو المخطوبة فالصداق يرجع إلى الخاطب سواء كان نقدا أو قيمة ، حسب المادة 9 من المدونة . وفي حالة تحويل الصداق إلى جهاز فقد تعرضت المدونة لذلك في الفقرة 2 فللخطيبة الحق في إرجاع المبلغ المقبوض من الصداق والاحتفاظ بالأشياء التي اشترتها به ، فإذا رفضت الخطيبة الاحتفاظ بالجهاز أمكن للخطيب حيازته بالمبلغ الذي أنفق في شراءه أما إذا رفض الخطيبان معا تسلم الجهاز بيع بثمن أقل وتحمل فاسخ الخطبة الفرق بين المبلغين.
إحدى عشر : التعويض عن العدول عن الخطبة
لا حق المطالبة بها ، لأن العدول عن الخطبة أمر مباح فلا يمكن أن ترتب عليه مسؤولية تقصيرية ثم إن أن تقرير عدم الاسترداد قد يحمل على التقليل من مصاريف الخطبة التي تكلف الخاطب مصاريف كبيرة جاء في المادة 7 "مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض ، غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للأخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض "
إثنا عشر : شروط الخطبة
1- أن تكون المخطوبة ممن يصح الزواج بها أي أن لا تكون محرمة على الخاطب تحريما مؤبدا أو مؤقتا .
2- أن لا يكون الغير قد سبق إلى خطبتها وقبلت خطبته .
ثلاثة عشر : إثبات الخطبة
الخطبة تصرف قانوني مبني على الارادة الحرة ، فرضائية الخطبة تفرض استعمال كامل وسائل الاثبات وفي مقدمتها الاقرار والكتابة وشهادة الشهود والقرائن واليمين وفي حالة الشك يتم الاستعانة بالعرف ، وإثبات الخطبة له دور مهم في تحديد نسب حمل المخطوبة ، فالمشرع في المادة 156 أقر بأن حمل المخطوبة في فترة الحمل يثبت به النسب .
أركان عقد الزواج
الركن في الاصطلاح الفقهي هو ما يكون به قوام العقد بحيث يكون داخلا في حقيقته وماهيته ، فالايجاب ن کینونة العقد ولا يتصور عقد بدون إيجاب ، أما الشرط في الاصطلاح الفقهي فهو أمر خارج عن ماهية العقد لكن صحته تتوقف عليه . فعقد الزواج كباقي العقود المدنية لا بد أن يكون بموافقة الطرفين ، فلا بد للعقد من أركان لا يقوم إلا بها ، ونجد اختلافا كثيرا بين الفقهاء في تحديد أركان الزواج وشروطه ، فالشيخ خليل يقول أركان الزواج خمسة ولي وصداق ومحل وصيغة ، ومنهم من أضاف الإشهاد ، فصارت ستة ، (المحل هو الزوج والزوجة ) وأغلب الفقهاء المالكية يرون أن أركان الزواج هي : صيغة وهي الايجاب والقبول وزوجة وزوج وولي و شاهدين بينما يعتبر الحنفية أركان الزواج هي الايجاب والقبول فقط. والمدونة خالفت هنا الفقه المالكي وسارت مع الحنابلة والحنفية الذين يعتبرون أركان عقد الزواج أمرين فقط هما تراضي الزوج والزوجة ثم الالفاظ الدالة على ذلك ، جاء في المادة 10 من مدونة الأسرة " ينعقد الزواج بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الأخر بألفاظ تفيد معنى الزواج " أما ما عدا ذلك من ولي وشاهدين وصداق ومحل أي زوج وزوجة فهي شروط لصحة العقد
ركنا عقد الزواج حسب مدونة الأسرة
الركن الأول : تراضي الزوج والزوجة
التراضي حسب القواعد العامة في القانون المدني يتكون من إيجاب وقبول مطابق وموافق له، مطابق وموافق ، فالعقد يعرف على أنه تطابق إرادتين على إحداث أثر قانوني ، والأثر القانوني هنا هو الزواج ، والايجاب هو التعبير الصادر من الخاطب ويسمي موجبا والقبول هو التعبير الصادر عن المرأة المرغوب التزوج بها ويسمى قابلا ، وبصدور قبول موافق ومطابق للإيجاب حسب القانون المدني ينعقد العقد ، فقط يجب التأكد أن الارادة سليمة خالية من عيوب الارادة .
الركن الثاني : الصيغة والالفاظ
الأصل في العقود عدم التقيد بألفاظ معينة ، فالعبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني ، فكل لفظ يظهر ما في نفس المتعاقد من إرادة يتحقق به الإيجاب والقبول ويتم تبعا لذلك العقد . جاء في الفقرة 2 من المادة 10 " يصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الأخر ومن الشاهدين." يطرح هنا إشكال سكوت المرأة ، والجواب في قوله صلى الله عليه وسلم " الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها في صماتها " أما مدونة الأسرة فلم يعد هناك مجال للولي بل أصبحت المرأة سواء كانت بكرا أو ثيبا تزوج نفسها بنفسها وتعبر عن إيجابها أو قبولها بنفسها شفويا أو كتابة ، جاء في المادة 24 من مدونة الأسرة " الولاية حق للمرأة تمارسة الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها " وهو ما أكدته المادة 25 " للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها ". وهو مخالف لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها ، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها ، فنكاحها باطل فنکاحها باطل فنكاحها باطل ، فإن أصابها فلها الصداق بما استحل من فرجها ".
يلاحظ أن المدونة لم تعد تقتصر على المذهب المالكي ، بل هي توسعت وأخذت بمصالح المرأة في أي مذهب وجدته ، ففي الولاية مثلا وخلافا للمعمول به في المذهب المالكي وأغلب المذاهب ذهبت المدونة إلى المذهب الحنفي واعتبرت الولاية غير لازمة ، كما أخذت بالمذهب الظاهري في منح المطلقة المتعة في كافة الأحوال ، وسكتت المدونة عن الطلاق السني والطلاق البدعي واستحدثت أنواعا أخرى من الطلاق كالطلاق الاتفاق والطلاق للشقاق ، وضعفت من مؤسسة الرجعة المترتبة عن الطلاق الرجعي وأصبحت متوقفة على قبول الزوجة ، وأصبح التعدد مقيدا بالمبرر الموضوعي الذي تقتنع به المحكمة ، هذا المبرر لا يوجد في القرآن ولا في السنة ولا في أقوال الفقهاء ، وبذلك لم يعد التعدد حقا للرجل ، ويبقى أغرب ما جاءت به المدونة هو إضفاء الشرعية على حمل المخطوبة من خاطبها ، وبذلك لم تعد الخطبة مجرد وعد بالزواج بلا اصبحت بمثابة عقد زواج لم يوثق لأسباب قاهرة.
هكذا يمكن الحديث عن مصادر شرعية وهي الكتاب والسنة والمذهب المالكي واجتهادات الفقهاء ، ثم مصادر وضعية وهي الاتفاقيات الدولية وتوصيات الأمم المتحدة ومواثيق حقوق المرأة والطفل ، ثم اعتبار الفقه المالكي مصدرا تكميليا في حالة عدم وجود حكم في مدونة الأسرة .
المقتضيات القانونية لميثاق الزوجية وآثاره :
تعريف الزواج وأهميته وحكمه" الزواج عقد مدني ذو طبيعة شرعية تنشأ بواسطته أسرة "
تعريف الزواج لغة
هو الاقتران والمخالطة ، أي اقتران أحد الشيئين بالاخر وارتباطهما بعد أن كانا منفصلين ، في لسان العرب يقال زوج أو فرد . قال تعالى وإذا النفوس زوجت أي قرنت ببعضها .
تعريف الزواج اصطلاحا
هو اقتران الرجل بالمرأة على وجه الخصوص لتكوين أسرة. ويسمى الزواج بالنكاح ، ويراد هنا العقد والوطء ، قال تعالى "ولا تنكحوا المشركات .." " وأنكحوا الأيامي منكم ..". والزواج في الاصطلاح الشرعي هو عقد وضعه الشارع يفيد حل استمتاع كل من الزوجين بالآخر على الوجه المشروع وعلى سبيل القصد . والزواج بما هو عقد بين طرفين لكن ليس كعقود البيع بل هو رابطة مودة ورحمة وعلاقة قلبية مستمرة مدى الحياة.
التعريف القانوني للزواج
عقد يبرم بين رجل وامرأة يحل بموجبه أن يستمتع كل منهما بالاخر على الوجه المطلوب شرعا ، ويجعل هذا العقد لكل منهما على الاخر حقوقا والتزامات . على أنه إذا كان استمتاع الزوجة مقصورا على زوجها وحده فإن الزوج له الحق أن يستمتع بأربع زوجات وما ملكت يمينه من الإماء ، مصداقا لقوله تعالى " فانكحوا ما طالب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع " إلا أن مدونة الأسرة سحبت هذا الحق من الرجل وقيدته بشرطين لم يرد فيهما قرآن ولا حديث ولا اجتهاد فقهي وهما المبرر الموضوعي و المال الوفير .
جاء في المادة الرابعة من مدونة الأسرة " الزواج میثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام غايته الاحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة "
منافع الزواج
1. حفظ النسل البشري 2. الانس والاستقرار والسعادة 3. تحصين النفس من الزنی یا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج فإنه أغض للبصر. وأحصن للفرج.
حكم الزواج
".. أصوم وأفطر وأصلي وأنام وأتزوج النساء فمن رغب عن سنتي فليس مني " . فرضا : إذا كانت القدرة المادية وكان الوقوع في الزني مؤكدا في حالة عدم الزواج. . واجبا : إذا توفرت أسباب الزواج والخوف من الزنی . حراما : إذا تيقن من عدم معاملة الزوجة بالحسنى وإن كانت له قدرة مادية • مندوبا : إذا توفرت تكاليف الزواج واثقا من الإحسان إلى الزوجة وعدم الخوف الوقوع في الزنی . مكروها : في حالة الخوف من اساءة معاملة الزوجة أو الخوف من عدم القدرة على القيام بتكاليف الحياة الزوجية .
عقد الزواج ، الخطبة وأحكامها
لما كان الزواج أمرا مهما في حياة الرجل والمرأة كان لا بد من مقدمة ومرحلة ممهدة هي الخطبة. ففي الحديث الشريف " إذا خطب أحدكم المرأة فإن استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه الى نكاحها فليفعل " والخطية مستحبة فقد كان رسول الله يخطب المرأة قبل أن يتزوجها وكذلك فعل أصحابه . خصصت مدونة الأسرة للخطبة خمسة مواد من المادة 5 الى المادة 9 بالاضافة إلى المادة 156 الخاصة بنسب الحمل أثناء الخطبة إلى الخاطب .تعريف الخطبة لغة
هو الاستلطاف بالفعل أو القول
تعريف الخطبة اصطلاحا
هي طلب الرجل يد امرأة خالية من الموانع الشرعية بالنسبة إليه للتزوج بها ، أو هو إظهار الرغبة في الزواج بامرأة معينة وإعلام وليها بذلك مباشرة أو عن طريق أهل الخاطب. فالخطبة بهذا المعني هي تواعد رجل وامرأة على الزواج .
تعريف الخطبة قانونا
هي وسيلة لتعريف الخاطبين ببعضهما البعض وفرصة لتحديد شروط عقد الزواج ، ولذلك لا تتمتع الخطبة بأي قوة إلزامية للطرفين معا . جاء في مدونة الأسرة المادة 5" الخطبة تواعد رجل وامرأة على الزواج تتحقق بتعبير طرفيها بأي وسيلة متعارف عليها تفيد التواعد بالزواج ويدخل في حكمها قراءة الفاتحة و ما جرى عليه العرف من تبادل الهدايا "
ونفرق بين الخطبة وهي : أريد الزواج بك ، وما بين التعريض بالخطبة وهو : اذا انقضت مدة عدتك فأعلميني . وتمر الخطبة بمرحلتين العرض أو الطلب ثم مرحلة الموافقة الصريحة ويجوز فيها النظر إلى المرأة دون علمها أما إذا تقدم لها فلا يسمح الولي له أن ينظر حتى يتأكد من جديته ويستفتي الفتاة المطلوبة.
أولا : أساس اختيار الزوجة
الجمال والمال والنسب والدين ، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم "تنكح المرأة لأربع ، لمالها ولحسبها ولجمالها ولدينها ، فاظفر بذات الدين تربت يداك " وجوابا على سؤال أحد الصحابة عن خير النساء قال رسول الله " خير النساء من إذا نظرت إليها سرتك وإذا أمرتها أطاعتك وإذا أقسمت عليها أبرتك وإذا غبت عنها حفظتك في نفسها ومالك " لذلك فالصفات التي نصح بها رسول الله الرجل المقبل على الزواج هي أن يبحث عن ذات الدين والمطيعة والحافظة لمال الرجل ونفسها في غيابه .
ثانيا : جواز الخطبة وعدم جوازها
تجوز الخطبة لعدم وجود سبب مؤبد أو مرقت لتحريم الزواج . لا تجوز الخطبة لسبب مؤبد بسبب النسب . لا تجوز الخطبة لعارض ، كالمعلقة بنكاح صحيح حتى ينفصم بالفسخ أو الطلاق أو الموت ، والمعتدة من طلاق رجعي حتى تنتهي عدتها ، والمعتدة من طلاق بائن حتى تنتهي العدة وتمنع خطبتها تلميحا أو تصريحا ، المعتدة للوفاة وتجوز خطبتها تلميحا ، مخطوبة الغير.
ثالثا : الحكمة من الخطبة
التعرف عن مزايا المخطوبة وصفاتها وسماتها. رابعا : طبيعة الخطبة هي ليست عقدا وحيث لا عقد فلا الزام ولا التزام ، ولو اعتبرت عقدا لفقدت وظيفتها والغاية من تشريعها ، فلا إكراه في الخطبة ولا إلزام. وعليه فليست الخطبة جزءا من الزواج ولا ركنا فيه ولا شرطا لانعقاده.
فهي ليست من ماهية عقد الزواج، لأن الزواج بلا خطبة صحيح ، وتترتب عليه كافة الاثار وأما ليست شرطا فلو تخلف شرط الصحة لفسد العقد.
خامسا : حكم النظر إلى المخطوبة
جائز ، تبعا للحديث ".. فإنه أحرى أن يؤدم بينكما " وهو مقيد بأمرين حضور محرم وعدم تجاوز رؤية الوجه والكفين . فحضور المحرم يكفي مغبة اجتماعهما وتبادل النظر والحديث أما عدم تجاوز النظر إلى الوجه والكفين لأن الوجه كافي وينم عن حالة النفسية والمحاسن كما أن اليدين يعبران عن امتلاء الجسم أو ضعفه . لكن البعض تجاوز ذلك وأباح النظر إلى قوام المرأة ورقبتها و القدمين . ومنشأ الخلاف في ذلك تفسير الحديث الشريف من استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها فليفعل . فمنهم من توسع في شرح الحديث ومنهم من حصره في الوجه واليدين.
سادسا : الخلوة بالمخطوبة
محرم شرعا ، بما في ذلك اللهو والخروج للمنتزهات والخلوة وغير ذلك .
سابعا : حكم العدول عن الخطبة
المادة 6 من المدونة : لكل من الطرفين حق العدول عنها . وانقسم الفقهاء في مسألة العدول عن الخطبة إلى 3 أقسام :
• الأول يرى أن لا مسؤولية في فسخ الخطبة لكل من الطرفين للأسباب التالية ، 1- الحرية الكاملة في الأقدام أو العدول ، 2- كل طرف يجب أن يتوقع عدول الطرف الاخر فلا يتسرع في شراء الاثاث أو الاستقالة من الوظيفة . 3- من المعروف أن الجواز ينافي الضمان فلا مسؤولية عما يترتب من ضرر وإنما تنشأ المسؤولية عن المجاوزة أو الاعتداء والخاطب لا يعتبر معتديا أو متجاوزا في حق أحد.
• الثاني يرى أن العدول قد يكون له أفعال ضارة أخرى كالتغرير أو الضرر النفسي أو شراء هدايا أو أثاث بيت وغير ذلك.
• الثالث يرى أن المسؤولية تقع عن العادل في جبر الضرر اللاحق بالطرف الاخر سواء أضرار مادية أو معنوية ، والفقه يميل في هذا الاتجاه فالحق ليس مطلقا . ويبقى أن العدول عن الخطبة تتعلق بدليلان ، خاص وعام ، فالخاص يقول باستباحة العدول أما العام فيقول بلا ضرر ولا ضرار ، وبالتالي فكل من تسبب بالاضرار يجب عليه الجبر.
ثامنا : موقف قانون الأسرة من التعويض
رغم المشاكل التي تنجم عن الخطبة إلا أن المشرع لم يجد حلا في الموضوع ، حيث لم يرد أي نص صریح في المدونة بالتعويض ، غير أنه إذا صدر ضرر لطرف يمكنه المطالبة بالتعويض.
1- الحنفية : للخاطب حق استرداد هداياه اذا كانت قائمة أما إذا هلكت فيسقط حق المطالبة بها .
2- المالكية : يحكمون العرف فإذا كان هناك عرف معين فيسري في النازلة ، أما إذا لم يكن هناك عرف فيرون بعدم الحق فيها إذا كان الخاطب هو فاسخ الخطبة أما إذا كانت المخطوبة من فسخ الخطبة فله الحق في المطالبة بهداياه عينية أو قيمة وهو ما نصت عليه المدونة في المادة 8، 3- الشافعية : يثبتون للخاطب حق المطالبة بالهدايا سواء كان هو العادل عن الخطبة أو كانت المخطوبة هي العادلة.
عاشرا : استرداد الصداق
سواء كان العادل هو الخاطب أو المخطوبة فالصداق يرجع إلى الخاطب سواء كان نقدا أو قيمة ، حسب المادة 9 من المدونة . وفي حالة تحويل الصداق إلى جهاز فقد تعرضت المدونة لذلك في الفقرة 2 فللخطيبة الحق في إرجاع المبلغ المقبوض من الصداق والاحتفاظ بالأشياء التي اشترتها به ، فإذا رفضت الخطيبة الاحتفاظ بالجهاز أمكن للخطيب حيازته بالمبلغ الذي أنفق في شراءه أما إذا رفض الخطيبان معا تسلم الجهاز بيع بثمن أقل وتحمل فاسخ الخطبة الفرق بين المبلغين.
إحدى عشر : التعويض عن العدول عن الخطبة
لا حق المطالبة بها ، لأن العدول عن الخطبة أمر مباح فلا يمكن أن ترتب عليه مسؤولية تقصيرية ثم إن أن تقرير عدم الاسترداد قد يحمل على التقليل من مصاريف الخطبة التي تكلف الخاطب مصاريف كبيرة جاء في المادة 7 "مجرد العدول عن الخطبة لا يترتب عنه تعويض ، غير أنه إذا صدر عن أحد الطرفين فعل سبب ضررا للأخر يمكن للمتضرر المطالبة بالتعويض "
إثنا عشر : شروط الخطبة
1- أن تكون المخطوبة ممن يصح الزواج بها أي أن لا تكون محرمة على الخاطب تحريما مؤبدا أو مؤقتا .
2- أن لا يكون الغير قد سبق إلى خطبتها وقبلت خطبته .
ثلاثة عشر : إثبات الخطبة
الخطبة تصرف قانوني مبني على الارادة الحرة ، فرضائية الخطبة تفرض استعمال كامل وسائل الاثبات وفي مقدمتها الاقرار والكتابة وشهادة الشهود والقرائن واليمين وفي حالة الشك يتم الاستعانة بالعرف ، وإثبات الخطبة له دور مهم في تحديد نسب حمل المخطوبة ، فالمشرع في المادة 156 أقر بأن حمل المخطوبة في فترة الحمل يثبت به النسب .
أركان عقد الزواج
الركن في الاصطلاح الفقهي هو ما يكون به قوام العقد بحيث يكون داخلا في حقيقته وماهيته ، فالايجاب ن کینونة العقد ولا يتصور عقد بدون إيجاب ، أما الشرط في الاصطلاح الفقهي فهو أمر خارج عن ماهية العقد لكن صحته تتوقف عليه . فعقد الزواج كباقي العقود المدنية لا بد أن يكون بموافقة الطرفين ، فلا بد للعقد من أركان لا يقوم إلا بها ، ونجد اختلافا كثيرا بين الفقهاء في تحديد أركان الزواج وشروطه ، فالشيخ خليل يقول أركان الزواج خمسة ولي وصداق ومحل وصيغة ، ومنهم من أضاف الإشهاد ، فصارت ستة ، (المحل هو الزوج والزوجة ) وأغلب الفقهاء المالكية يرون أن أركان الزواج هي : صيغة وهي الايجاب والقبول وزوجة وزوج وولي و شاهدين بينما يعتبر الحنفية أركان الزواج هي الايجاب والقبول فقط. والمدونة خالفت هنا الفقه المالكي وسارت مع الحنابلة والحنفية الذين يعتبرون أركان عقد الزواج أمرين فقط هما تراضي الزوج والزوجة ثم الالفاظ الدالة على ذلك ، جاء في المادة 10 من مدونة الأسرة " ينعقد الزواج بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الأخر بألفاظ تفيد معنى الزواج " أما ما عدا ذلك من ولي وشاهدين وصداق ومحل أي زوج وزوجة فهي شروط لصحة العقد
ركنا عقد الزواج حسب مدونة الأسرة
الركن الأول : تراضي الزوج والزوجة
التراضي حسب القواعد العامة في القانون المدني يتكون من إيجاب وقبول مطابق وموافق له، مطابق وموافق ، فالعقد يعرف على أنه تطابق إرادتين على إحداث أثر قانوني ، والأثر القانوني هنا هو الزواج ، والايجاب هو التعبير الصادر من الخاطب ويسمي موجبا والقبول هو التعبير الصادر عن المرأة المرغوب التزوج بها ويسمى قابلا ، وبصدور قبول موافق ومطابق للإيجاب حسب القانون المدني ينعقد العقد ، فقط يجب التأكد أن الارادة سليمة خالية من عيوب الارادة .
الركن الثاني : الصيغة والالفاظ
الأصل في العقود عدم التقيد بألفاظ معينة ، فالعبرة بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني ، فكل لفظ يظهر ما في نفس المتعاقد من إرادة يتحقق به الإيجاب والقبول ويتم تبعا لذلك العقد . جاء في الفقرة 2 من المادة 10 " يصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الأخر ومن الشاهدين." يطرح هنا إشكال سكوت المرأة ، والجواب في قوله صلى الله عليه وسلم " الأيم أحق بنفسها من وليها والبكر تستأمر في نفسها وإذنها في صماتها " أما مدونة الأسرة فلم يعد هناك مجال للولي بل أصبحت المرأة سواء كانت بكرا أو ثيبا تزوج نفسها بنفسها وتعبر عن إيجابها أو قبولها بنفسها شفويا أو كتابة ، جاء في المادة 24 من مدونة الأسرة " الولاية حق للمرأة تمارسة الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها " وهو ما أكدته المادة 25 " للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها ". وهو مخالف لحديث عائشة رضي الله تعالى عنها ، أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " أيما امرأة نكحت بغير إذن وليها ، فنكاحها باطل فنکاحها باطل فنكاحها باطل ، فإن أصابها فلها الصداق بما استحل من فرجها ".
الشروط المتعلقة بالإيجاب والقبول ، حسب المادة 11 من المدونة:
شفويين عند الاستطاعة وإلا بالكتابة أو الاشارة المفهومة . متطابقين في مجلس واحد ، أي لا وجود أي خلاف على العقد وتطابق في كلامهما فإذا قال على صداق قدره كذا قالت المرأة نعم أو قبلت ، ويتم في مجلس واحد وليس عن طريق الهاتف مثلا . غير مقيدين بشرط أو أجل أو واقف أو فاسخ بل يكونان باتين نهائيين فلا يمكن عقد الزواج على ما دام الزوج يعمل فإذا أصبح عاطلا فسخ العقد أو منتهي بأجل مثلا سنة أو سنتين ، فلا يمكن أن يكون في عقد النكاح ما يعلقه إثر حصول أمر مستقبلي. . عدم انتقاض الايجاب ، فمثلا إذا جن الرجل قبل قبول المرأة ينتقض الايجاب لأنه يفقد أهليته للزواج قبل صدور القبول. . التأبيد ، فالزواج ليس تلبية رغبة جنسية مؤقتة لذلك لا عبرة بزواج المتعة أو الزواج المؤقت. . الا يشوب العقد عيب من عيوب الارادة ، وهي معرفة في القانون المدني ب الغلط والتدليس والاكراه والغبن، فيكون العقد قابلا للإبطال إذا شابه عيب من هذه العيوب . طبعا رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ، جاء في المادة 63 من المدونة " يمكن للمكره أو المدلس عليه أن يطلب فسخ الزواج خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الاكراه ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض ". والمالكية والشافعية والحنابلة يفسخون العقد ، أما الحنفية فيقبلون بالعقد ويقيسونه على الزواج الهازل.
شروط انعقاد عقد الزواج
بالاضافة إلى الايجاب والقبول الذين يعتبران قوام التراضي ، هناك شروط جوهرية تتصل بطرفي التراضي بحيث إذا اختلت انعدم الوجود الشرعي لعقد الزواج وهي ثلاثة :
1- أن يكون أحد طرفي العقد رجلا والطرف الآخر أنثى ، فالخنثى لا تتزوج ، قال ابن رشد " ولا يكون
الخنثي زوجا ولا زوجة "
2- أن يكون طرفا العقد معينين بالذات ، فلو قال الأب زوجتك انتي وكان له خمس بنات لم يصح العقد حتى يعين أي البنات معنية بالعقد .
3- أن يكون الزواج منجزا ، غير معلق على شرط أو مربوط بأجل .
شروط عقد الزواج
رأينا في ما سبق أركان عقد الزواج وقلنا هي الايجاب والقبول ثم الصيغة والألفاظ ، وسنتطرق هنا إلى شروط صحة عقد الزواج ، وهي الشروط الضرورية التي يجب توافرها في عقد الزواج بعد تحقق ركنية ، وفي حال تخلف هذه الشروط يكون العقد فاسدا . نقسم شروط عقد الزواج إلى ثلاثة أقسام ، شروط موضوعية و شروط شكلية ثم شروط إرادية .
الشروط الموضوعية هي : التأييد ، الاهلية ، الخلو من الموانع الشرعية ، الصداق .
الشروط الشكلية هي : الولي ، الاشهاد .
الشروط الارادية : ترتكز على إرادة أطراف عقد الزواج .
الشروط الموضوعية لعقد الزواج
الشرط الموضوعي الأول : أن يكون الزواج على سبيل التأبيد وليس مؤقتا
فيجب أن تكون الصيغة المستعملة في إنشاء عقد الزواج لاتدل على مدة محددة ، وإلا كان عقد الزواج باطلا ذلك أن مؤسسة الزواج ترمي إلى تكوين أسرة متينة ، تساهم في البناء الاجتماعي والاخلاقي للمجتمع ، ولا يتحقق من ذلك شيء إذا عقد الزواج مؤقتا فيكون الزواج في هذه الحالة مبنيا على الاستمتاع الجنسي فقط، لا يراعي الأبناء و دور الأسرة في البناء المجتمعي ، جاء في المادة 4 من المدونة " الزواج میثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة، برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة ".
الشرط الموضوعي الثاني : الاهلية
الزواج تصرف قانوني ، والتصرفات القانونية حسب القواعد العامة في القانون المدني تستلزم " أهلية "،| جاء في المادة 19 " تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية." وشرط التمتع بالقوى العقلية أمر ضروري تقتضيه الصفة العقدية للزواج ، لكن المدونة خولت القاضي الاسرة سلطة تقديرية للسماح بزواج القاصر أو ناقص القدرة العقلية . فيسمح قاضي الأسرة بزواج القاصر بعد الاستماع لأبوي القاصر والاستعانة بخبرة شرعية طبية فيكون مقرر الاستجابة غير قابل للطعن ويكون مقرر الرفض قابلا للطعن.
الشرط الموضوعي الثالث : الخلو من الموانع الشرعية
وهي صفات تجعل المرأة محرمة على الرجل ، حسب المادة 35 هي نوعان : مؤبدة مؤقتة ، وقد جاء ذكر هذه الموانع بالتفصيل في المواد 35 ، 36 و 37.
الموانع المؤبدة
الموانع المؤبدة ثلاثة أصناف : بسبب النسب أو القرابة ، بسبب المصاهرة، بسبب الرضاع .
بسبب النسب أو القرابة
المادة 36 " المحرمات بالقرابة أصول الرجل وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا." المحرمات بالقرابة أو النسب تشمل : 1- أصول الرجل من النساء مهما علون سواء من جهة الأب أو الأم مثل الام وأم الأم 2- فروع الرجل من النساء مهما نزلن مثل البنات وبنات البنات 3- فروع الأبوين أو فروع أحدهما من النساء كالأخوات الشقيقات وبناتهن 4- الفرع الأول من النساء للأجداد والجدات وهن العمات والخالات سواء لأبيه أو أمه ، هذا الزواج يعتبر باطلا ولا يترتب عليه أي من حقوق الزوجية
بسبب المصاهرة
المادة 37 " المحرمات بالمصاهرة، أصول الزوجات بمجرد العقد، وفصولهن بشرط البناء بالأم، وزوجات الآباء وإن علوا، وزوجات الأولاد وإن سفلوا بمجرد العقد "
المحرمات بسبب المصاهرة أربعة أصناف : 1- زوجة الأصل سواء من جهة الأب أو الأم ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم من النساء الا ما قد سبق 2- زوجة الفرع أي الابن مهما نزلت الدرجة 3- أم الزوجة وجدتها من جهة الأب والأم ، وأمهات نسائكم ، 4- بنت الزوجة وبنات بناتها وبنات ابنائها وذلك محرم في حالة الدخول بها أما إذا لم يتم الدخول بها فلا تحرم بناتها وربائبكم التي في حجوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتهم بهن فلا جناح عليكم . ومن أقوال الفقهاء " العقد على البنات يحرم الامهات والدخول بالأمهات يحرم البنات "
بسبب الرضاع
المادة 38 " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب والمصاهرة . يعد الطفل الرضيع خاصة دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها. لا يمنع الرضاع من الزواج إلا إذا حصل داخل الحولين الأولين قبل الفطام المحرمات بسبب الرضاع : هن المحرمات بسبب النسب والمصاهرة فيكون المجموع ثمانية . مقدار الرضاع : لا رضاع إلا ما انشر العظم وانبت اللحم ، حدیث شریف ، وقت الرضاع : سنتين ، المادة 38 لا يمنع الرضاع من الزواج الا اذا حصل داخل الحولين قبل الفطام . اثبات الرضاع بالبينة أو بالا قرار ، بالبينة هي الشهود رجلين أو رجل وامرأتان أو أربع نساء ، بالاقرار وهو أربع حالات : أن يقر رجل وامرأة بالرضاع قبل الزواج فلا يجوز لهما الزواج ، اقرا بعد الزواج فيلزمهما الفراق ولا تجب لها النفقة ولا السكني ، إذا أقر الرجل وحده بالرضاع فلا تحل له المرأة ، أما إذا أقرت الزوجة فلا يحل له الانصات الها حتى يتأكد. إثبات الرضاع يكون بالبينة أي الشهود ثم بالاقرار .
شفويين عند الاستطاعة وإلا بالكتابة أو الاشارة المفهومة . متطابقين في مجلس واحد ، أي لا وجود أي خلاف على العقد وتطابق في كلامهما فإذا قال على صداق قدره كذا قالت المرأة نعم أو قبلت ، ويتم في مجلس واحد وليس عن طريق الهاتف مثلا . غير مقيدين بشرط أو أجل أو واقف أو فاسخ بل يكونان باتين نهائيين فلا يمكن عقد الزواج على ما دام الزوج يعمل فإذا أصبح عاطلا فسخ العقد أو منتهي بأجل مثلا سنة أو سنتين ، فلا يمكن أن يكون في عقد النكاح ما يعلقه إثر حصول أمر مستقبلي. . عدم انتقاض الايجاب ، فمثلا إذا جن الرجل قبل قبول المرأة ينتقض الايجاب لأنه يفقد أهليته للزواج قبل صدور القبول. . التأبيد ، فالزواج ليس تلبية رغبة جنسية مؤقتة لذلك لا عبرة بزواج المتعة أو الزواج المؤقت. . الا يشوب العقد عيب من عيوب الارادة ، وهي معرفة في القانون المدني ب الغلط والتدليس والاكراه والغبن، فيكون العقد قابلا للإبطال إذا شابه عيب من هذه العيوب . طبعا رفع عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه ، جاء في المادة 63 من المدونة " يمكن للمكره أو المدلس عليه أن يطلب فسخ الزواج خلال أجل لا يتعدى شهرين من يوم زوال الاكراه ومن تاريخ العلم بالتدليس مع حقه في طلب التعويض ". والمالكية والشافعية والحنابلة يفسخون العقد ، أما الحنفية فيقبلون بالعقد ويقيسونه على الزواج الهازل.
شروط انعقاد عقد الزواج
بالاضافة إلى الايجاب والقبول الذين يعتبران قوام التراضي ، هناك شروط جوهرية تتصل بطرفي التراضي بحيث إذا اختلت انعدم الوجود الشرعي لعقد الزواج وهي ثلاثة :
1- أن يكون أحد طرفي العقد رجلا والطرف الآخر أنثى ، فالخنثى لا تتزوج ، قال ابن رشد " ولا يكون
الخنثي زوجا ولا زوجة "
2- أن يكون طرفا العقد معينين بالذات ، فلو قال الأب زوجتك انتي وكان له خمس بنات لم يصح العقد حتى يعين أي البنات معنية بالعقد .
3- أن يكون الزواج منجزا ، غير معلق على شرط أو مربوط بأجل .
شروط عقد الزواج
رأينا في ما سبق أركان عقد الزواج وقلنا هي الايجاب والقبول ثم الصيغة والألفاظ ، وسنتطرق هنا إلى شروط صحة عقد الزواج ، وهي الشروط الضرورية التي يجب توافرها في عقد الزواج بعد تحقق ركنية ، وفي حال تخلف هذه الشروط يكون العقد فاسدا . نقسم شروط عقد الزواج إلى ثلاثة أقسام ، شروط موضوعية و شروط شكلية ثم شروط إرادية .
الشروط الموضوعية هي : التأييد ، الاهلية ، الخلو من الموانع الشرعية ، الصداق .
الشروط الشكلية هي : الولي ، الاشهاد .
الشروط الارادية : ترتكز على إرادة أطراف عقد الزواج .
الشروط الموضوعية لعقد الزواج
الشرط الموضوعي الأول : أن يكون الزواج على سبيل التأبيد وليس مؤقتا
فيجب أن تكون الصيغة المستعملة في إنشاء عقد الزواج لاتدل على مدة محددة ، وإلا كان عقد الزواج باطلا ذلك أن مؤسسة الزواج ترمي إلى تكوين أسرة متينة ، تساهم في البناء الاجتماعي والاخلاقي للمجتمع ، ولا يتحقق من ذلك شيء إذا عقد الزواج مؤقتا فيكون الزواج في هذه الحالة مبنيا على الاستمتاع الجنسي فقط، لا يراعي الأبناء و دور الأسرة في البناء المجتمعي ، جاء في المادة 4 من المدونة " الزواج میثاق تراض وترابط شرعي بين رجل وامرأة على وجه الدوام، غايته الإحصان والعفاف وإنشاء أسرة مستقرة، برعاية الزوجين طبقا لأحكام هذه المدونة ".
الزواج تصرف قانوني ، والتصرفات القانونية حسب القواعد العامة في القانون المدني تستلزم " أهلية "،| جاء في المادة 19 " تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية." وشرط التمتع بالقوى العقلية أمر ضروري تقتضيه الصفة العقدية للزواج ، لكن المدونة خولت القاضي الاسرة سلطة تقديرية للسماح بزواج القاصر أو ناقص القدرة العقلية . فيسمح قاضي الأسرة بزواج القاصر بعد الاستماع لأبوي القاصر والاستعانة بخبرة شرعية طبية فيكون مقرر الاستجابة غير قابل للطعن ويكون مقرر الرفض قابلا للطعن.
الشرط الموضوعي الثالث : الخلو من الموانع الشرعية
وهي صفات تجعل المرأة محرمة على الرجل ، حسب المادة 35 هي نوعان : مؤبدة مؤقتة ، وقد جاء ذكر هذه الموانع بالتفصيل في المواد 35 ، 36 و 37.
الموانع المؤبدة
الموانع المؤبدة ثلاثة أصناف : بسبب النسب أو القرابة ، بسبب المصاهرة، بسبب الرضاع .
بسبب النسب أو القرابة
المادة 36 " المحرمات بالقرابة أصول الرجل وفصوله وفصول أول أصوله وأول فصل من كل أصل وإن علا." المحرمات بالقرابة أو النسب تشمل : 1- أصول الرجل من النساء مهما علون سواء من جهة الأب أو الأم مثل الام وأم الأم 2- فروع الرجل من النساء مهما نزلن مثل البنات وبنات البنات 3- فروع الأبوين أو فروع أحدهما من النساء كالأخوات الشقيقات وبناتهن 4- الفرع الأول من النساء للأجداد والجدات وهن العمات والخالات سواء لأبيه أو أمه ، هذا الزواج يعتبر باطلا ولا يترتب عليه أي من حقوق الزوجية
بسبب المصاهرة
المادة 37 " المحرمات بالمصاهرة، أصول الزوجات بمجرد العقد، وفصولهن بشرط البناء بالأم، وزوجات الآباء وإن علوا، وزوجات الأولاد وإن سفلوا بمجرد العقد "
المحرمات بسبب المصاهرة أربعة أصناف : 1- زوجة الأصل سواء من جهة الأب أو الأم ولا تنكحوا ما نكح اباؤكم من النساء الا ما قد سبق 2- زوجة الفرع أي الابن مهما نزلت الدرجة 3- أم الزوجة وجدتها من جهة الأب والأم ، وأمهات نسائكم ، 4- بنت الزوجة وبنات بناتها وبنات ابنائها وذلك محرم في حالة الدخول بها أما إذا لم يتم الدخول بها فلا تحرم بناتها وربائبكم التي في حجوركم من نسائكم التي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتهم بهن فلا جناح عليكم . ومن أقوال الفقهاء " العقد على البنات يحرم الامهات والدخول بالأمهات يحرم البنات "
بسبب الرضاع
المادة 38 " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب والمصاهرة . يعد الطفل الرضيع خاصة دون إخوته وأخواته ولدا للمرضعة وزوجها. لا يمنع الرضاع من الزواج إلا إذا حصل داخل الحولين الأولين قبل الفطام المحرمات بسبب الرضاع : هن المحرمات بسبب النسب والمصاهرة فيكون المجموع ثمانية . مقدار الرضاع : لا رضاع إلا ما انشر العظم وانبت اللحم ، حدیث شریف ، وقت الرضاع : سنتين ، المادة 38 لا يمنع الرضاع من الزواج الا اذا حصل داخل الحولين قبل الفطام . اثبات الرضاع بالبينة أو بالا قرار ، بالبينة هي الشهود رجلين أو رجل وامرأتان أو أربع نساء ، بالاقرار وهو أربع حالات : أن يقر رجل وامرأة بالرضاع قبل الزواج فلا يجوز لهما الزواج ، اقرا بعد الزواج فيلزمهما الفراق ولا تجب لها النفقة ولا السكني ، إذا أقر الرجل وحده بالرضاع فلا تحل له المرأة ، أما إذا أقرت الزوجة فلا يحل له الانصات الها حتى يتأكد. إثبات الرضاع يكون بالبينة أي الشهود ثم بالاقرار .
وطء العاقد في العدة أو بعدها
المرأة اذا فارقها زوجها نتيجة طلاق أو موت أو فسخ ، عليها أن تعتد منه ، ولا يحل لرجل آخر أن يعقد عليها وهي في عدتها ، وإذا عقد عليها في هذه الحالة يعتبر الزواج باطلا ووجب عليه أن يفارقها حالا رضاء أو جبرا عن طريق القضاء ، وبالاضافة إلى ذلك تحرم عليه حرمة مؤبدة ، أما إذا عقد عليها ولم يدخل بها بطل الزواج لكنها لا تحرم عليه حرمانا مؤبدا ، فالتحريم المؤبد يدور هنا مع الوطء وجودا وعدما .
الزواج أثناء الاستبراء
المرأة قد تزني خلال العدة وقد تغتصب ، فيجب على هذه المرأة أن تستبرئ ، والاستبراء عند المالكية يقوم بوظيفة العدة ، والغرض من الاستبراء معرفة براءة رحمها ، فكما أن الزواج بالمعتدة أثناء العدة ينشئ حرمة مؤبدة بين الطرفين ، يري فريق من المالكية أن الزواج أثناء الاستبراء ينشئ نفس الحكم.
اللعان
يستدل على تشريع اللعان بقوله تعالى: {والذين يمون أزواجهم ولم يكن له شهداء إلا أنفسهم فشهادة أحدهم أربع شهادات باللير إنه لمن الطاقين...} الآيات [النور: 6- 10.[ وبحديث سهل بن سعد رضي الله عنه أن رجلا من الأنصار جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال: یا رسول الله، أرأيت رجلا وجد مع امرأته رجلا أيقتله أم كيف يفعل؟ فأنزل الله في شأنه ما ذكر في القرآن من أمر المتلاعنين. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: «قد قضى الله فيك وفي امرأتك» قال: فتلاعنا في المسجد وأنا شاهد.. والحكمة من مشروعية اللعان للزوج: ألا يلحقه العار بزناها، ويفسد فراشه، ولئلا يلحقه ولد غيره، وهو لا يمكنه إقامة البينة عليها في الغالب، وهي لا تقر بجريمتها، وقوله غير مقبول عليها، فلم يبق سوى حلفهما بأغلظ الأيمان، فكان في تشريع اللعان؛ حلا لمشكلته، وإزالة للحرج، ودرءأ لحد القذف عنه، ولما لم يكن له شاهد إلا نفسه مكنت المرأة أن تعارض أيمانه بأيمان مكررة مثله، تدرأ بها الحد عنها، وإلا وجب عليها الحد. جاء في حديث الدارقطني " المتلاعنان اذا تفرقا لا يجتمعان أبدا "
الموانع المؤقتة
جاء في المادة 39 " موانع الزواج المؤقتة هي: 1. الجمع بين أختين، أو بين امرأة و عمتها أو خالتها من نسب أو رضاع؛ 2. الزيادة في الزوجات على العدد المسموح به شرعا؛ 3. حدوث الطلاق بين الزوجين ثلاث مرات، إلى أن تنقضي عدة المرأة من زوج آخر دخل بها دخولا يعتد به شرعا؛ زواج المطلقة من آخر يبطل الثلاث السابقة، فإذا عادت إلى مطلقها يملك عليها ثلاثا جديدة؛ 4. زواج المسلمة بغير المسلم، والمسلم بغير المسلمة ما لم تكن كتابية؛ 5. وجود المرأة في علاقة زواج أو في عدة أو استبراء.
الشرط الموضوعي الرابع : الصداق
نظمت أحكامه مدونة الأسرة من المواد 26 إلى 34 ، وقد عرفته المادة 26 كالتالي " الصداق هو ما يقدمه الزوج لزوجته إشعارا بالرغبة في عقد الزواج وإنشاء أسرة مستقرة، وتثبيت أسس المودة والعشرة بين الزوجين، وأساسه الشرعي هو قيمته المعنوية والرمزية، وليس قيمته المادية " قال تعالى " فما استمتع به من قانون أجورهن فريضه ة ولا جناح عليكم فيما تراضیم به من بير القريضة إن الله كان عليما كيما ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات من ما ملكت أيمانكم من قيام المؤمنات : والله أعلم بإيمان من بعضكم من بعض في فانكوه بإذن أهله وآثوه أجور بالمعروف مخصات غير مساوات و مميزات أخدان" سورة النساء .
حد الصداق
جاء في المادة 28 من المدونة " ... والمطلوب شرعا تخفيف الصداق " أما الفقهاء فقد أجمعوا على أنه لا يوجد حد أعلى للصداق ، وقد أخطأ عمر عندما أراد تحديده ، أما أدناه فعشرة دراهم عند الحنفية وثلاثة دراهم عند المالكية ، وفي الحديث أن صحابيا لم يجد حتى خاتما من حديد فقبل رسول الله تزويجه بما يحفظ من القرآن . أما مدونة الأحوال الشخصية الملغاة فنصت على أنه لا حد لأقل مهر ولا لأكثره .
جنس الصداق
كل منفعة مقدرة بالمال من ذهب وفضة واوراق نقدية وعقار ولا يجوز أن يكون مما لا يمكن تقديره بالمال كطلاق الضرة وغيره ، مادة 28 " كل ما صح التزامه شرعا صلح أن يكون صداقا والمطلوب شرعا تخفيف الصداق "
الصداق المسمى وصداق المثل
الصداق المسمى هو ما تم الاتفاق عليه خلال العقد أو ما تم فرضه بعد العقد عن طريق التراضي ، أما صداق المثل فهو صداق امرأة تماثل الزوجة . حالات صداق المثل : في العقد الخال من التسمية فتفوض المرأة زوجها مبلغ صداقها بسكوتها عنه أو إذا تم الاتفاق على نفي الصداق ، ولأن الصداق من مستلزمات العقد والاتفاق على نفيه باطل فيصح العقد ويلغى الشرط ويجب صداق المثل - أو إذا سمي الصداق بمال غير مشروع كالخمر أو الخنزير - أو إذا سمي الصداق بما هو مجهول كحوت في البحر - أو في حالة زواج الشغار - أو في حالة زوجها ولي أمرها بصداق اقل من مثيلتها دون رضاها .
تعجيل المهر وتأجيله
قد يكون مقدما كله وقد يترك بعضه مؤجلا * تتعلق بالصداق ثلاثة حقوق : حق الله وهو وجوب الصداق بالعقد ، حق الزوجة وهي حريتها في التصرف في مهرها ، حق الولي وهو أن لا يقل عن مثيلاتها .
ما يجب دفعه من الصداق
1- وجوب كل الصداق : في حالة الدخول الحقيقي ، فالدخول يوجب كامل الصداق ، ولا يسقط منه شيء إلا بالإبراء ، وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض الآية ، أو الخلوة الصحيحة : بحيث لا يكون أي مانع حسي 2- وجوب نصف الصداق : بشروط وهي حصول فرقة قبل الدخول ، العقد صحيحا ، الصداق مسمى تسمية صحيحة ، الزوج هو سبب الفرقة سواء طلاقا أو فسخا ، وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم الآية ، المادة 32 من المدونة : الزوجة تستحق نصف الصداق اذا وقع الطلاق قبل البناء .
سقوط الصداق
يسقط الصداق في الحالات التالية :
1- حصول فرقة قبل الدخول بسبب الزوجة : کے کفرها أو فسخ العقد لعيب في الزوج أو اتصالها بأصول و الزوج أو فسخ العقد بواسطة وليها بسبب لعدم كفاءة الزوج أو نقصان المهر.
2- حصول فرقة من جانب الزوج قبل الدخول
3- ابراء الزوجة ذمة زوجها من الصداق بشرط أن تكون من أهل التبرع
وقد نصت المدونة على ثلاث حالات تستحق معها الزوجة الصداق قبل البناء وهي : وقوع فسخ عقد الزواج رد عقد الزواج بسبب عيب في الزوجة أو عيب في الزوج ، حدوث الطلاق في زواج التفويض ويعتبر زواج تفويض اذا تم السكوت عن تحديد الصداق وقت ابرام العقد.
جاء في المادة 32 " تستحق الزوجة الصداق كله بالبناء أو الموت قبله. تستحق الزوجة نصف الصداق المسمى إذا وقع الطلاق قبل البناء. لا تستحق الزوجة الصداق قبل البناء:
1- إذا وقع فسخ عقد الزواج؛ 2- إذا وقع رد عقد الزواج بسبب عيب في الزوجة، أو كان الرد من الزوجة بسبب عيب في الزوج؛ 3- إذا حدث الطلاق في زواج التفويض. "
أما المالكية فيرون أنه لا صداق قبل البناء ، وفي حالة قتلت الزوجة زوجها قبل الدخول بها ، وإذا رد الزوج زوجته لعيب فيها قبل أن يبني بها ، ثم إذا وقع الطلاق قبل الدخول في زواج التفويض .
الاختلاف في قبض الصداق وفي المتاع
في حالة زواج التفويض تراعي المحكمة الوسط الاجتماعي للزوجين ، قبل البناء يعتمد قول الزوجة وبعد البناء يعتبر قول الزوج ، وفي باقي المتاع يخضع الاثبات للقواعد العامة للإثبات وفي حال تعذرها يحلف كل واحد منهما ما لم توجد قرائن قوية تؤيد ادعاء أحد الزوجين.
حماية الصداق
1- الصداق لا يسقط بالتقادم
والتقادم سقوط الحق بمرور مدة معينة ، فقد نصت المادة 33 " إذا اختلف في قبض حال الصداق قبل البناء، فالقول قول الزوجة، أما بعده فالقول قول الزوج. إذا اختلف الزوجان في قبض الصداق المؤجل، فعلى الزوج إثبات أدائه. لا يخضع الصداق لأي تقادم. "
2- الصداق دين ممتاز
فحسب الفصل 1248 يعتبر الصداق دینا ممتازا يأتي في المرتبة الثالثة بعد مصروفات الجنازة ثم مصروفات مرض الموت ، وتظهر أهمية الامتياز عند تنازع الصداق مع الديون التي في ذمة الزوج ، فيسبق الصداق الديون الأخرى .
الشروط الشكلية لعقد الزواج
وهما أمران سماع العدلين بالايجاب والقبول من الزوجين وتوثيقه ، ثانيا ولي الزواج عند الاقتضاء.
الشرط الشكلي الأول : سماع العدلين التصريح بالإيجاب والقبول ( الاشهاد)
قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " لا نکاح إلا بولي وشاهدي عدل " أخرجه الدارقطني وابن حبان
المدونة حافظت على الشاهدين بموجب المواد من 28 الى 32 من قانون 03-16 المتعلق بخطة العدالة ، لكنها ألغت الولي ، فالمرأة حسب المادتين 24 و25 من مدونة الأسرة تزوج نفسها بنفسها .
وفيه أربعة أراء منهم من يرى بضرورته ومنهم من يرى بعدم لزومه كالظاهرية ومنهم من يرى عدم وجوب اقتران العقد به وقت العقد ولكن يجب قبل الدخول وهم المالكية ومنهم من يرى أن الاعلان يكفي قبل الدخول لصحة العقد.
واعتبر المالكية الدخول بلا اشهاد مفسد للزواج ، وقرروا الحد على من دخل بلا اشهاد او دون اعلان الزواج بوليمة أو دف ، مخافة أن يدعي كل اثنان في خلوة أن هناك سبقية عقد زواج.
ويعتبر الاشهاد إما شرطا شكليا فيفسخ العقد في غيابه ويقام حد الزنى وإما مجرد وسيلة لتوثيق العقد والاحتياط لاثباته وليس شرطا شكليا وفي هذه الحالة يكون العقد صحيحا ولا مبرر لفسخه في غياب الاشهاد إلا في حالة عدم الاعلان فيقام حد الزنى.
شروط الاشهاد
يشترط في الشهود على عقد النكاح أمور كالتالي :
1- الاهلية : العقل والبلوغ.
2- الاسلام
3- التعدد : رجلين أو رجل وامرأتين
4- عدل : " وأشهدوا ذوي عدل منكم " والفاسق غير عدل فلا تقبل شهادته في الزواج .
5- السماع : وهو فهم كلام المضمون وسماع عبارة العقد وسماع الايجاب والقبول في مجلس واحد
الشرط الشكلي الثاني : الولي
المادة 24 " الولاية حق للمرأة، تمارسه الراشدة حسب اختيارها ومصلحتها. " المادة 25 " للراشدة أن تعقد زواجها بنفسها، أو تفوض ذلك لأبيها أو لأحد أقاربها " فالمدونة الجديدة خالفت الفقهاء المالكية كما خالفت مدونة الأحوال الشخصية الملغاة و أعطت للمرأة حق تزويج نفسها بنفسها دون وليها .
معنى الولاية
الغة هي النصرة ، والولي هو النصير أو الظهير ، وشرعا هي القدرة على انشاء العقود والتصرفات النافذة من لدن من له الولاية نيابة عن المولى عليه ، والأصل أن الرجل له الولاية في العقد على أي امرأة بينما تحتاج المرأة إلى ولي العقد زواجها .
شروط الولاية
الذكورة و الاسلام و كمال الاهلية والدين والعدالة وعدم الفسق أو السفه ، لكن في المدونة الجديدة للولاية صبغة تنظيمية فقط ، فالمرأة تزوج نفسها بنفسها أو تولي من تشاء ولا تكون ملزمة بترتيب الأولياء
معنى الكفاءة
اصطلاحا مساواة الرجل بالمرأة بحيث لا تصيب المرأة منقصة بالزواج به، واشترط بعض الفقهاء الكفاءة | شرط صحة للزواج وبعضهم شرط لزوم كالحنفية ، فإذا كانت الزوجة تفضل الرجل كفاءة اختل ميزان البيت وربما فشل الزواج
ما يعتبر في الكفاءة
• الحنفية : النسب ، الاسلام المهنة ، المال ، التدين • المالكية : التدين ، التقوى ، السلامة من عيوب العشرة الزوجية • الشافعية : التدين ، التقوى ، النسب ، السلامة • الحنابلة : التدين والنسب والمهنة
التوكيل في الزواج
المادة 17 " يتم عقد الزواج بحضور أطرافه، غير أنه يمكن التوكيل على إبرامه، بإذن من قاضي الأسرة، المكلف بالزواج وفق الشروط الآتية:
1- وجود ظروف خاصة، لا يتأتى معها للموكل أن يقوم بإبرام عقد الزواج بنفسه؛
2- تحرير وكالة عقد الزواج في ورقة رسمية أو عرفية، مصادق على توقيع الموكل فيها؛
3- أن يكون الوكيل راشدا متمتعا بكامل أهليته المدنية، وفي حالة توكيله من الولي يجب أن تتوفر فيه شروط الولاية؛
4- أن يعين الموكل في الوكالة اسم الزوج الأخر ومواصفاته، والمعلومات المتعلقة بهويته، وكل المعلومات التي يرى فائدة في ذكرها؛
5- أن تتضمن الوكالة قدر الصداق، وعند الاقتضاء المعجل منه والمؤجل. وللموكل أن يحدد الشروط التي يريد إدراجها في العقد والشروط التي يقبلها من الطرف الآخر؛
6- أن يؤشر القاضي المذكور على الوكالة بعد التأكد من توفرها على الشروط المطلوبة."
الشروط الارادية
الشروط مصدرها إما أحكام الشرع أو القانون الوضعي ، وإما إرادة المتعاقدين الحرة ، ما يهمنا هنا هو الشروط الارادية أو لنقل الشروط الاتفاقية ، التي ترتكز على إرادة أطراف عقد الزواج . فعقد الزواج يختلف عن العقد المدني بما ينتج عنه من أثار قانونية ، هذه الاثار يحددها القانون ، ولا تخضع لإرادة المتعاقدين ، كالنفقة مثلا ، فهل يحق للمتعاقدين على الزواج التوافق على شروط اضافية ؟ الشرط في الاصطلاح القانوني هو تعبير عن الارادة يعلق على أمر مستقبل وغير محقق الوقوع ، يترتب عليه إما وجود الالتزام فنقول شرط واقف أو زوال الالتزام فنقول شرط فاسخ .
بطلان عقد الزواج المربوط بأجل أو المعلق على شرط
العقد هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني ، هذا الأثر القانوني قد يكون منجزا أو معلقا على شرط أو مربوطا بأجل زمني معين ، فالعقد المنجز ما كانت صيغته غير مقيدة بأجل أو شرط ، هذا العقد يرتب آثاره القانونية في الحال بمجرد تطابق وتوافق الايجاب والقبول على موضوع الالتزام وتوافر الشروط القانونية التي تم الاتفاق عليها ، أما العقد المعلق على شرط فهو ما علق ابرامه على شيء مستقبل قد يقع وقد لا يقع كأن يقول شخص لامرأة سأتزوجك فقط إذا نجحت في الامتحان ، أو سأتزوجك إذا حصلت على وظيفة ، أما عقد الزواج المربوط بأجل فهو أن يقول الرجل لامرأة سأتزوجك بعد سنتين ، هذا الزواج باطل . لذلك نصت المدونة في المادة 11 على أنه " يشترط في الإيجاب والقبول أن يكونا :
1. شفويين عند الاستطاعة، وإلا فبالكتابة أو الإشارة المفهومة؛ 2. متطابقين وفي مجلس واحد؛ 3. باتين غير مقيدين بأجل أو شرط واقف أو فاسخ. "
كما أن الشريعة الاسلامية تعتبر هذا الزواج زواج متعة أي زواج مؤقت ، فيكون الشرط الفاسخ هنا هو أنني سأتزوجك ما دام الجو جميلا ، أو سأتزوجك فقط لأجل معين ، يومان مثلا .
جواز إدراج شروط داخل عقد الزواج
قلنا أن الزواج يبطل عند وجود شرط أو أجل ، لكن لا عيب في وجود شروط أخرى في عقد النكاح ، قال صلى الله عليه وسلم " إن أحق الشروط أن يوفي بها ما استحللتم به الفروج " والمقصود هنا أن الوفاء بالشروط المتفق عليها أثناء عقد الزواج هي من آكد الشروط التي يجب الوفاء بها ، ما لم تخالف هذه الشروط آية من كتاب الله أو سنة من سنن رسول الله أو نصا قانونيا آمرا ، من ذلك مثلا أن تشترط الزوجة أن يعجل لها بالصداق کاملا ، أو تشترط عليه أن تزور أمها كل مدة معينة ، أما الشروط الباطلة فكأن يشترط الزوج أن لا ينفق عليها أو لا يجامعها إلا مرة في الشهر، أما اشتراط الزوجة على الزوج أن لا يتزوج عليها فقد اختلف الفقهاء بهذا الصدد بين مؤيد ومعارض ، فمنهم من قال أن التعدد أحله الله وهو حق للرجل فلا يمكن للزوجة الاشتراط عليه في عقد الزواج أن لا يتزوج عليها ولو تم العقد يكون صحيحا ويحق الله التزوج عليها ، ومنهم من قال بجواز الشرط لأن العقد شريعة المتعاقدين .
موقف مدونة الأسرة من الشروط الارادية
جاءت تنظيم هذه الشروط في المواد 47 و 48 و 49 .
المادة 47 " الشروط كلها ملزمة، إلا ما خالف منها أحكام العقد ومقاصده وما خالف القواعد الآمرة للقانون فيعتبر باطلا والعقد صحيحا ." المادة 48 " الشروط التي تحقق فائدة مشروعة لمشترطها تكون صحيحة وملزمة لمن التزم بها من الزوجين إذا طرأت ظروف أو وقائع أصبح معها التنفيذ العينى للشرط مرهقا، أمكن للملتزم به أن يطلب من المحكمة إعفاءه منه أو تعديله ما دامت تلك الظروف أو الوقائع قائمة، مع مراعاة أحكام المادة 40 أعلاه".
موقف الفقه من مبدأ الاستقلالية
لقد اعترف الاسلام للمرأة بشخصيتها المدنية الكاملة متى كانت كاملة الأهلية ولها الحرية في التصرف في أموالها دون أي رقاية من زوجها ، سواء كانت متزوجة او لا ، فالزواج ليس قيدا للمرأة على التصرف في أموالها ، بينما خالف مالك ذلك فيما يخص التصرفات التبرعية بما زاد على الثلث.
أهلية المرأة للإتجار في الفقه المالكي
قال مالك ليس له أن يمنعها من التجارة بل يمكنه منعها من الخروج ، وفي حالة الضرر للزوج سواء ماديا أو معنويا جاز له أن يستعمل حق المنع .
الفقهاء المالكية اعتبروا الشروط ثلاثة
1. الشرط الذي يقتضيه العقد وهو ما وجب بالعقد من غير شرط کاشتراط المرأة أن ينفق عليها أو يقسم لها أو يطأها ، ويلزم الوفاء به سواء شرط في العقد أو لم يشترط لأنه يجب الوفاء به من غير شرط
2. الشرط الذي يكون مناقضا لمقتضى العقد ، كأن لا يطأها ، فيفسخ العقد قبل الدخول
3. الشرط الذي لا يقتضيه العقد ولا ينافيه وللزوجة فيه غرض کشرط عدم إخراجها من بلدها أو عدم التزوج عليها وهذا الشرط إما مقيد أو مطلق والتقيد يكون بملك أو طلاق أو بالتخفيض من الصداق.
بينما الحنابلة اعتبروا الشروط نوعان :
-1 الشروط الصحيحة، وتتنوع إلى ثلاثة أنواع : * الشرط الذي يقتضيه العقد كالتمتع * الشرط الذي لا يقتضيه العقد لكنه لا ينافي العقد كعدم التزوج عليها * الشرط الذي يقتضيه العقد لكن فيه منفعة تعود على العقد نفسه أو المتعاقدين كأن تكون الزوجة بكرا أو جميلة أو حسيبة وهو شرط صحيح وإذا اختل فسد العقد.
-2 الشروط الفاسدة : وهي نوعان : * الشروط التي تنافي مقتضى العقد كعدم النفقة * الشروط التي نهى الشارع عن اقترانها بالعقد كأن يحلها لزوجها الأول أو يزوج الرجل ابنته شرط أن يزوج الاخر ابنته او اشتراط منع الحمل فهي شروط باطلة وتبطل العقد.
الزواج غير الصحيح : ( الزواج الباطل والزواج الفاسد )
اعتمد المشرع في مدونة الاسة مصطلحين للدلالة على الزواج غير الصحيح ، الزواج الباطل ويكون عند اختلال ركن من أركانه والزواج الفاسد أذا اختل شرط من شروط صحته . وقد بينا سابقا أن أركان الزواج هي تراضي الزوج والزوجة ثم الالفاظ الدالة على ذلك، وشروط صحته هي التأبيد والأهلية والخلو من الموانع الشرعية ثم الولاية والاشهاد والصداق . المادة 56 " الزواج غير الصحيح يكون إما باطلا وإما فاسدا."
الزواج الباطل وأثره
البطلان في القانون المدني هو جزاء الإخلال بركن من أركان العقد ، و الزواج الباطل هو ذلك العقد الذي اختل فيه ركن أساسي أو فقد شرطا من شروط الانعقاد کزواج فاقد الأهلية إذا باشر العقد بنفسه، وتزوج الرجل بمن هي محرمة عليه تحريما لا يشتبه الأمر فيه على الناس وهو يعلم هذا التحريم وكحالة التزوج بإحدى المحارم أو تزوج امرأة الغير وتزوج المسلمة بغير المسلم.
الزواج الباطل تؤطره المادتان 57 و 58 ، حيث جاء في المادة 57 " يكون الزواج باطلا:
1) إذا اختل فيه أحد الأركان المنصوص عليها في المادة 10 أعلاه؛ 2) إذا وجد بين الزوجين أحد موانع الزواج المنصوص عليها في المواد 35 إلى 39 أعلاه؛ 3) إذا انعدم التطابق بين الإيجاب والقبول. "
للتذكير المادة 10 تنص على " ينعقد الزواج بإيجاب من أحد المتعاقدين وقبول من الآخر، بألفاظ تفيد معنی الزواج لغة أو عرفا . يصح الإيجاب والقبول من العاجز عن النطق بالكتابة إن كان يكتب، وإلا فبإشارته المفهومة من الطرف الآخر ومن الشاهدين."
وجاء في المادة 58 " تصرح المحكمة ببطلان الزواج تطبيقا لأحكام المادة 57 أعلاه بمجرد اطلاعها عليه، أو بطلب ممن يعنيه الأمر. يترتب على هذا الزواج بعد البناء الصداق والاستبراء، كما يترتب عليه عند حسن النية لحوق النسب وحرمة المصاهرة."
آثار الزواج الباطل
من خلال استقراء المادة 50 من مدونة الأسرة يظهر أن الزواج الصحيح يكون متى توفرت له شروطه وأركانه وانتفت الموانع ومن تم ينتج جميع أثاره من حقوق وواجبات حسب ما رتبته الشريعة الإسلامية بين الزوجين ولابناء والأقارب. وعليه يمكن القول أنه متى انتفت هذه الأركان والشروط اعتبر العقد باطلا أو فاسدا ، هذا وإن كان المشرع قد اعتبر في المادة 58 من مدونة الأسرة أن الزواج الباطل منعدم شرعا و بالتالي خول للمحكمة حق اثارته تلقائيا كما خول حق إثارته لكل من له مصلحة في ذلك فإنه من الناحية الواقعية والعملية قد يترتب على هذا الزواج عدة إشكالات سواء على مستوى النسب أوالإرث أو على مستوى الصداق
1- آثار الزواج الباطل بالنسبة للصداق
أجمع الفقهاء على أن الزواج الباطل يفسخ بغیر طلاق وقبل الدخول أو بعده، ولا ينتج عن هذا الفسخ أي أثر من أثار الزواج إن تم قبل الدخول، فالمرأة هنا لا تستحق الصداق، أما إن تم الدخول بالمرأة فإنها تستحق المسمى من الصداق إن كان قد سمي لها صداق اما يخص نكاح التفويض فالمرأة لها صداق المثل هذا ويجب التمييز بين حالتين حيث نجد الحالة التي يكون فيها الرجل والمرأة حسني النية والقصد أي أنهما غير عالمين بكون عقدهما باطل كمن يتزوج أخته من رضاع دون علمهما بوجود مانع وهو ما يعبر عنه الفقهاء بالدخول مع الشبهة وفي هذه الحالة تستحق المرأة الصداق المسمى أو صداق المثل في زواج التفويض ، وهناك الحالة الثانية التي يكون فيها الزوجين أو أحدهما سيء النية أي أنهما تعمد الدخول وهما يعلمان أن زواجهما باطل، فهنا لا نكون أمام زواج وإنما أمام فساد وزنی. هذا وقد نص المشرع المغربي في المادة 58 من مدونة الأسرة على أن التصريح ببطلان عقد الزواج من طرف المحكمة بعد البناء يؤدي إلى استحقاق الزوجة للصداق أما إن تم ذلك قبل البناء فإن الزوجة لا تستحق هنا الصداق .
2- أثار الزواج الباطل بالنسبة للنسب
انطلاقا مما جاء في المادة 58 من مدونة الأسرة يمكن القول أن النسب يلحق في الزواج الباطل بالزوج متى كان الزوج حسن النية، وهذا الأخير يكون حسن النية متى كان جاهلا بسبب بطلان عقد الزواج، أما في الحالة التي يكون فيهما الزوجان أو أحدهما سيء القصد فإن الولد لا يلحق بالزوج لأنه ابن زنا وضابطه أن كل نكاح يترتب عليه الحد لا يلحق فيه الولد بأبيه وقد وضع الفقهاء قاعدة شرعية مفادها أنه "لا يجتمع حد ونسب " مع وجود بعض الاستثناءات التي تمس هذه القاعدة :
. إن تزوج امرأة كان قد طلقها ثلاثا من غير أن تتزوج غيره
. إن تزوج امرأة تحرم عليه حرمة مؤبدة ا
. إن تزوج امرأة خامسة
فمتى تحقق الحمل في هذه الحالات فإنه يلحق بالزوج ولعل هذا راجع إلى محاولة حماية عرض المرأة ونسب الأولاد، تبقى الإشارة في الأخير إلى وجوب الاستبراء ويقصد به ان هان تتربص الزوجة بعد الفسخ مدة معينة ولا ترتبط فيها بزوج آخر، فالاستبراء هنا يأتي مقام العدة وهو حسب البعض من المالكية يكون بحيضة واحدة وحسب البعض الآخر يكون بثلاث .
3- وجوب الاستبراء
ويقصد به أن تتربص الزوجة بعد فسخ الزواج الباطل مباشرة بنفسها مدة معينة ، بحيث لا ترتبط خلالها بأي زوج آخر حتى يتم التيقن من براءة رحمها مخافة أن تختلط الانساب ، فالاستبراء يقوم مقام العدة ، و هو حسب المالكية حيضة واحدة وحسب مذاهب أخرى ثلاث حيضات .
4- بطلان الزواج يكون بحكم قضائي
البطلان في الأصل لا يكون بحكم قضائي ووظيفة المحكمة هنا فقط التأكد من بطلان الزواج لا غير للحكم بالبطلان ، فالحكم ببطلان عقد الزواج خو حكم كاشف لا منشئ له ، ومن ثمة يجب أن يرتب آثاره في مواجهة الكافة دون استثناء، وتحكم المحكمة بالبطلان تلقائيا إن تبين لها توافر عناصر البطلان أو من أي جهة لها مصلحة في ذلك . وبعد الحكم بالبطلان يجب على الزوجان أن يفترقا رضاء ، وإلا عن طريق القضاء باسطة النيابة العامة عن طريق استخدام القوة العمومية، لأننا بصدد فسخ والفسخ هنا من صميم النظام العام .
الزواج الفاسد وأحكامه
المادة 59 : " يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيه شرط من شروط صحته طبقا للمادتين 60 و61 بعده ومنه ما يفسخ قبل البناء ويصحح بعده، ومنه ما يفسخ قبل البناء وبعده. " المادة 60 " يفسخ الزواج الفاسد قبل البناء ولا صداق فيه إذا لم تتوفر في الصداق شروطه الشرعية، | ويصحح بعد البناء بصداق المثل، وتراعي المحكمة في تحديده الوسط الاجتماعي للزوجين." المادة 61 " يفسخ الزواج الفاسد لعقده قبل البناء وبعده، وذلك في الحالات الآتية:
. إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين، إلا أن يشفي المريض بعد الزواج؛ ا
. إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المبتوتة لمن طلقها ثلاثا؛
. إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه.
يعتد بالطلاق أو التطليق الواقع في الحالات المذكورة أعلاه، قبل صدور الحكم بالفسخ." والعقد الفاسد لا يخضع لأحكام موحدة لأنه شمل حالات متنوعة وتختلف حسب شروط الصحة إلى جانب حالات أخرى يقرر الفقه فساد العقد لأسباب مختلفة يكون الزواج فاسدا حسب المادة 59 إذا اختل فيه شرط من شروط صحته، طبقا للمادتين 60 و 61 من مدونة الأسرة ومنه ما يفسخ قبل البناء ويصحح بعده ومنه ما يفسخ قبل البناء وبعده فالمشرع عرف الزواج الفاسد بالزواج الذي اختلت فيه شروط صحته وقد حددها على سبيل الحصر في المادتين 60 و 61 حيث اجتمعت في هاتين المادتين صور الزواج الفاسد لعقده والفاسد لصداقه وكذا الزواج المشوب بإكراه أو تدليس ليس وفي جميع الأحوال فإن المشرع قد حدد حالات الفسخ قبل الدخول وبعده.
حالات الزواج الفاسد
تنص المادة 59 من مدونة الأسرة على ما يلي :" يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيه شرط من شروط صحته طبقا للمادتين 60 و 61" ... وطبقا لأحكام الفقه المالكي يكون الزواج إما فاسدا لصداقه وإما فاسدا لعقده وهو ما تبنته مدونة الأسرة من خلال المادتين 60 و 61 منها ، وهو نهج سبق أن تبنته مدونة الأحوال الشخصية المنسوخة "
أولا : الزواج الفاسد لصداقه
يعتبر الصداق شرط صحة في عقد الزواج ولا يجوز الاتفاف على إسقاطه حسب المادة 13 من مدونة الأسرة ، والزواج الفاسد لصداقه هو ما فقد شرطا من شروط صحة الصداق كأن يكون الصداق خمرا أو خنزيرا او حشيشا أو كل شيء يحرم التعامل به بين المسلمين لأن الصداق كما هو معروف عند الفقهاء مثله مثل الثمن يشترط فيه ما يشترط في الثمن، وما صح كونه ثمنا صح كونه صداقا ونصت المادة 28 من المدونة : " كل ما صح التزامه شرعا صلح أن يكون صداقا" فقد ذهب كثير من الفقهاء إلى القول بفسخ النكاح، في حين ذهب البعض الآخر إلى القول بإلغاء الشرط وتصحيح العقد بصداق المثل وقال ابن حزم " إن كل النكاح عقد على صداق فاسد فهو نکاح مفسوخ بدءا " مستدلا بقول الرسول صلى الله عليه وسلم :" من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد" رواه مسلم .
ثانيا : الزواج الفاسد لعقده
حدد المشرع من خلال المادة 61 من المدونة الزواج الفاسد لعقده ليميزه عن الزواج الباطل من حيث الأثار وهكذا فإن الزواج الفاسد لعقده حصره المشرع في ثلاث حالات:
أ. إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين إلا بعد أن يشخص المريض بعد الزواج ، والمرض المخوف يقصد به الخوف من الموت لأن المريض قد يقصد من ذلك مزاحمة الورثة بزواجه ، وبطلق عليه كذلك " مرض الموت." والمقصود بمرض الموت وفقا لأرجح الأقوال في المذهب الحنفي المرض الشديد الذي يغلب على الظن موت صاحبه عرفا، أو بتقرير الأطباء ، وإن لم يكن أمر المرض معروفا عند الناس بأنه من العلل المهلكة فضابط شدته واعتباره مرض موت أن يعجز غير العاجز من قبل عن القيام بمصالحه الحقيقية خارج البيت فيجتمع فيه تحقق العجز وغلية الهلاك واتصال الموت به ولو كان الموت لسبب آخر
غير المرض، ويعتبر في عداد مرض الموت مثلا المحكوم عليه بالاعدام وحجز لتنفيذ الحكم عليه، أو المحارب الموجود في واجهة المعركة أو في بلد اجتاحه وباء قاتل.
ب. إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المرأة لمن طلقها ثلاثا و المقصود هنا الطلاق البائن بينونة كبرى، يقول تعالى :" الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح باحسان" ، ويقول كذلك فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غيره، فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله، وتلك حدود الله يبينها لقوم يعلمون " وعن عائشة رضي الله عنها قالت جاءت إمرأة رفاعة القرضي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: كنت عند رفاعة فطلقني فتزوجت بعده عبد الرحمان بن الزبير وإنما معه مثل هذية الثوب فقال اتريدين أن ترجعي إلى رفاعة إلا حتى تذوقي عسليته ويذوق عسيلتك." فالطلاق في المرة الثالثة تبني به المطلقة وتحرم على مطلقها حرمة مؤقتة حيث تصبح أجنبية عليه ، ولا يمكنه مراجعتها أو العقد عليها حتى تتزوج زوجا غيره بزواج شرعي صحيح ونافد ويدخل بها الزوج الثاني، دخولا حقيقيا بنية الزواج المنتج لأثاره لا بقصد التحليل ، ثم يطلقها أو يتوفى عنها وتنقضي عدتها وبذلك يمكن لمطلقها الأول أن يعقد عليها من جديد بعد موافقتها .
ج- إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه لا يقصد المشرع هنا الولاية كشرط صحة في الزواج ، وإلا كان زواج جميع النساء زواجا فاسدا ، حيث تحولت تلك الولاية في مدونة الأسرة الحالية من حق من حقوق الولي إلى حق من حقوق المرأة ، لها أن تزوج نفسها بنفسها ولها أن تفوض ذلك إن أرادت لأبيها أو لأحد أقاربها هذا ما يستفاد من المادتين 24 و25 من مدونة الأسرة، على أن المرأة لا تملك حق الاستغناء عن الولاية الشرعية إلا إذا كانت كاملة الأهلية أي بلغت سن الرشد القانوني وهو ثماني عشرة سنة حسب المادة 209 من مدونة الأسرة ، وكانت كاملة الإدراك والتمييز حسب المادة 110 من مدونة الأسرة .
آثار الزواج الفاسد
رأينا أن الزواج إما فاسد الصداقه وإما فاسد لعقده وقد ميز المشرع بين الأثار التي يرتبها كل واحد على حدة، وسنحاول بيان أثار الزواج الفاسد لصداقه ثم الزواج الفاسد لعقده .
أثار الزواج الفاسد لصداقه
يفسخ هذا الزواج قبل البناء ولا صداق فيه للزوجة، أما إذا لم يطلع عليه إلا بعد البناء فلا يفسخ بل يصحح بصداق المثل الذي تأخذه الزوجة ، وذلك عملا بمقتضيات المادة 60 من مدونة الأسرة، وفي هذا الصدد يقول ابن حزي وما كان فساده لصداقه فسخ قبل البناء وتبنت بعد على المشهور.
أثار الزواج الفاسد لعقده
بخلاف الزواج الفاسد لصداقه يفسخ الزواج الفاسد لعقده قبل البناء وبعده تطبيقا للمادة 61 من مدونة الأسرة ولا يفسخ الزواج ، الفاسد لعقده إلا بحكم قضائي وأن كان يعتد فيه بالطلاق أو التطليق الواقع قبل صدور الحكم بالفسخ وهذا ما يستفاد من الفقرة الأخيرة من المادة 61 من مدونة الأسرة مع العلم أن الطلاق هنا يكون في كافة الأحوال بائنا.
والقاعدة العامة ، أن الزواج الذي فسخ قبل البناء لا يرتب شرعا أي أثر ، ولا يستحق به الصداق ولا النفقة ولا الإرث وليس على المرأة عدة ولا استبراء ( المادة 64 ) مثله في ذلك مثل الزواج الفاسد لصداقه الذي فسخ قبل البناء، أما بعد البناء فقبل فسخ عقد الزواج الفاسد يرتب هذا العقد الذي أعقبه البناء بالزوجة كل أثار الزواج الصحيح بحيث يستحق به المهر كاملا وتستحق النفقة ،
وتبوث النسب التوارث وهكذا وتتوقف كل هذه الآثار بالحكم بفسخ عقد الزواج هذا ما يستفاد من المادة 64 .
الزواج الصحيح وآثاره
المادة 50 " إذا توفرت في عقد الزواج أركانه وشروط صحته، وانتفت الموانع، فيعتبر صحيحا وينتج جميع آثاره من الحقوق والواجبات التي رتبتها الشريعة بين الزوجين والأبناء والأقارب، المنصوص عليها في هذه المدونة .
المادة 51 " الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين:
1. المساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد، وإحصان كل منهما وإخلاصه للآخر، بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل؛
2. المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة؛
3. تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال؛
4. التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل؛
5. حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف؛
6. حق التوارث بينهما .
المادة 59 : " يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيه شرط من شروط صحته طبقا للمادتين 60 و61 بعده ومنه ما يفسخ قبل البناء ويصحح بعده، ومنه ما يفسخ قبل البناء وبعده. " المادة 60 " يفسخ الزواج الفاسد قبل البناء ولا صداق فيه إذا لم تتوفر في الصداق شروطه الشرعية، | ويصحح بعد البناء بصداق المثل، وتراعي المحكمة في تحديده الوسط الاجتماعي للزوجين." المادة 61 " يفسخ الزواج الفاسد لعقده قبل البناء وبعده، وذلك في الحالات الآتية:
. إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين، إلا أن يشفي المريض بعد الزواج؛ ا
. إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المبتوتة لمن طلقها ثلاثا؛
. إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه.
يعتد بالطلاق أو التطليق الواقع في الحالات المذكورة أعلاه، قبل صدور الحكم بالفسخ." والعقد الفاسد لا يخضع لأحكام موحدة لأنه شمل حالات متنوعة وتختلف حسب شروط الصحة إلى جانب حالات أخرى يقرر الفقه فساد العقد لأسباب مختلفة يكون الزواج فاسدا حسب المادة 59 إذا اختل فيه شرط من شروط صحته، طبقا للمادتين 60 و 61 من مدونة الأسرة ومنه ما يفسخ قبل البناء ويصحح بعده ومنه ما يفسخ قبل البناء وبعده فالمشرع عرف الزواج الفاسد بالزواج الذي اختلت فيه شروط صحته وقد حددها على سبيل الحصر في المادتين 60 و 61 حيث اجتمعت في هاتين المادتين صور الزواج الفاسد لعقده والفاسد لصداقه وكذا الزواج المشوب بإكراه أو تدليس ليس وفي جميع الأحوال فإن المشرع قد حدد حالات الفسخ قبل الدخول وبعده.
حالات الزواج الفاسد
تنص المادة 59 من مدونة الأسرة على ما يلي :" يكون الزواج فاسدا إذا اختل فيه شرط من شروط صحته طبقا للمادتين 60 و 61" ... وطبقا لأحكام الفقه المالكي يكون الزواج إما فاسدا لصداقه وإما فاسدا لعقده وهو ما تبنته مدونة الأسرة من خلال المادتين 60 و 61 منها ، وهو نهج سبق أن تبنته مدونة الأحوال الشخصية المنسوخة "
أولا : الزواج الفاسد لصداقه
يعتبر الصداق شرط صحة في عقد الزواج ولا يجوز الاتفاف على إسقاطه حسب المادة 13 من مدونة الأسرة ، والزواج الفاسد لصداقه هو ما فقد شرطا من شروط صحة الصداق كأن يكون الصداق خمرا أو خنزيرا او حشيشا أو كل شيء يحرم التعامل به بين المسلمين لأن الصداق كما هو معروف عند الفقهاء مثله مثل الثمن يشترط فيه ما يشترط في الثمن، وما صح كونه ثمنا صح كونه صداقا ونصت المادة 28 من المدونة : " كل ما صح التزامه شرعا صلح أن يكون صداقا" فقد ذهب كثير من الفقهاء إلى القول بفسخ النكاح، في حين ذهب البعض الآخر إلى القول بإلغاء الشرط وتصحيح العقد بصداق المثل وقال ابن حزم " إن كل النكاح عقد على صداق فاسد فهو نکاح مفسوخ بدءا " مستدلا بقول الرسول صلى الله عليه وسلم :" من عمل عملا ليس عليه أمرنا فهو رد" رواه مسلم .
ثانيا : الزواج الفاسد لعقده
حدد المشرع من خلال المادة 61 من المدونة الزواج الفاسد لعقده ليميزه عن الزواج الباطل من حيث الأثار وهكذا فإن الزواج الفاسد لعقده حصره المشرع في ثلاث حالات:
أ. إذا كان الزواج في المرض المخوف لأحد الزوجين إلا بعد أن يشخص المريض بعد الزواج ، والمرض المخوف يقصد به الخوف من الموت لأن المريض قد يقصد من ذلك مزاحمة الورثة بزواجه ، وبطلق عليه كذلك " مرض الموت." والمقصود بمرض الموت وفقا لأرجح الأقوال في المذهب الحنفي المرض الشديد الذي يغلب على الظن موت صاحبه عرفا، أو بتقرير الأطباء ، وإن لم يكن أمر المرض معروفا عند الناس بأنه من العلل المهلكة فضابط شدته واعتباره مرض موت أن يعجز غير العاجز من قبل عن القيام بمصالحه الحقيقية خارج البيت فيجتمع فيه تحقق العجز وغلية الهلاك واتصال الموت به ولو كان الموت لسبب آخر
غير المرض، ويعتبر في عداد مرض الموت مثلا المحكوم عليه بالاعدام وحجز لتنفيذ الحكم عليه، أو المحارب الموجود في واجهة المعركة أو في بلد اجتاحه وباء قاتل.
ب. إذا قصد الزوج بالزواج تحليل المرأة لمن طلقها ثلاثا و المقصود هنا الطلاق البائن بينونة كبرى، يقول تعالى :" الطلاق مرتان فإمساك بمعروف أو تسريح باحسان" ، ويقول كذلك فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتی تنکح زوجا غيره، فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا إن ظنا أن يقيما حدود الله، وتلك حدود الله يبينها لقوم يعلمون " وعن عائشة رضي الله عنها قالت جاءت إمرأة رفاعة القرضي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقالت: كنت عند رفاعة فطلقني فتزوجت بعده عبد الرحمان بن الزبير وإنما معه مثل هذية الثوب فقال اتريدين أن ترجعي إلى رفاعة إلا حتى تذوقي عسليته ويذوق عسيلتك." فالطلاق في المرة الثالثة تبني به المطلقة وتحرم على مطلقها حرمة مؤقتة حيث تصبح أجنبية عليه ، ولا يمكنه مراجعتها أو العقد عليها حتى تتزوج زوجا غيره بزواج شرعي صحيح ونافد ويدخل بها الزوج الثاني، دخولا حقيقيا بنية الزواج المنتج لأثاره لا بقصد التحليل ، ثم يطلقها أو يتوفى عنها وتنقضي عدتها وبذلك يمكن لمطلقها الأول أن يعقد عليها من جديد بعد موافقتها .
ج- إذا كان الزواج بدون ولي في حالة وجوبه لا يقصد المشرع هنا الولاية كشرط صحة في الزواج ، وإلا كان زواج جميع النساء زواجا فاسدا ، حيث تحولت تلك الولاية في مدونة الأسرة الحالية من حق من حقوق الولي إلى حق من حقوق المرأة ، لها أن تزوج نفسها بنفسها ولها أن تفوض ذلك إن أرادت لأبيها أو لأحد أقاربها هذا ما يستفاد من المادتين 24 و25 من مدونة الأسرة، على أن المرأة لا تملك حق الاستغناء عن الولاية الشرعية إلا إذا كانت كاملة الأهلية أي بلغت سن الرشد القانوني وهو ثماني عشرة سنة حسب المادة 209 من مدونة الأسرة ، وكانت كاملة الإدراك والتمييز حسب المادة 110 من مدونة الأسرة .
آثار الزواج الفاسد
رأينا أن الزواج إما فاسد الصداقه وإما فاسد لعقده وقد ميز المشرع بين الأثار التي يرتبها كل واحد على حدة، وسنحاول بيان أثار الزواج الفاسد لصداقه ثم الزواج الفاسد لعقده .
أثار الزواج الفاسد لصداقه
يفسخ هذا الزواج قبل البناء ولا صداق فيه للزوجة، أما إذا لم يطلع عليه إلا بعد البناء فلا يفسخ بل يصحح بصداق المثل الذي تأخذه الزوجة ، وذلك عملا بمقتضيات المادة 60 من مدونة الأسرة، وفي هذا الصدد يقول ابن حزي وما كان فساده لصداقه فسخ قبل البناء وتبنت بعد على المشهور.
أثار الزواج الفاسد لعقده
بخلاف الزواج الفاسد لصداقه يفسخ الزواج الفاسد لعقده قبل البناء وبعده تطبيقا للمادة 61 من مدونة الأسرة ولا يفسخ الزواج ، الفاسد لعقده إلا بحكم قضائي وأن كان يعتد فيه بالطلاق أو التطليق الواقع قبل صدور الحكم بالفسخ وهذا ما يستفاد من الفقرة الأخيرة من المادة 61 من مدونة الأسرة مع العلم أن الطلاق هنا يكون في كافة الأحوال بائنا.
والقاعدة العامة ، أن الزواج الذي فسخ قبل البناء لا يرتب شرعا أي أثر ، ولا يستحق به الصداق ولا النفقة ولا الإرث وليس على المرأة عدة ولا استبراء ( المادة 64 ) مثله في ذلك مثل الزواج الفاسد لصداقه الذي فسخ قبل البناء، أما بعد البناء فقبل فسخ عقد الزواج الفاسد يرتب هذا العقد الذي أعقبه البناء بالزوجة كل أثار الزواج الصحيح بحيث يستحق به المهر كاملا وتستحق النفقة ،
وتبوث النسب التوارث وهكذا وتتوقف كل هذه الآثار بالحكم بفسخ عقد الزواج هذا ما يستفاد من المادة 64 .
الزواج الصحيح وآثاره
المادة 50 " إذا توفرت في عقد الزواج أركانه وشروط صحته، وانتفت الموانع، فيعتبر صحيحا وينتج جميع آثاره من الحقوق والواجبات التي رتبتها الشريعة بين الزوجين والأبناء والأقارب، المنصوص عليها في هذه المدونة .
المادة 51 " الحقوق والواجبات المتبادلة بين الزوجين:
1. المساكنة الشرعية بما تستوجبه من معاشرة زوجية وعدل وتسوية عند التعدد، وإحصان كل منهما وإخلاصه للآخر، بلزوم العفة وصيانة العرض والنسل؛
2. المعاشرة بالمعروف، وتبادل الاحترام والمودة والرحمة والحفاظ على مصلحة الأسرة؛
3. تحمل الزوجة مع الزوج مسؤولية تسيير ورعاية شؤون البيت والأطفال؛
4. التشاور في اتخاذ القرارات المتعلقة بتسيير شؤون الأسرة والأطفال وتنظيم النسل؛
5. حسن معاملة كل منهما لأبوي الآخر ومحارمه واحترامهم وزيارتهم واستزارتهم بالمعروف؛
6. حق التوارث بينهما .
الإجراءات الإدارية والشكلية لإبرام عقد الزواج
المادة 65 " أولا: يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد ويضم الوثائق الأتية؛ وهي:
1. مطبوع خاص بطلب الإذن بتوثيق الزواج يحدد شكله ومضمونه بقرار من وزير العدل ؛
2. نسخة من رسم الولادة ويشير ضابط الحالة المدنية في هامش العقد بسجل الحالة المدنية، إلى تاريخ منح هذه النسخة ومن أجل الزواج؛
3. شهادة إدارية لكل واحد من الخطيبين تحدد بياناتها بقرار مشترك لوزيري العدل و الداخلية ؛
4. شهادة طبية لكل واحد من الخطيبين يحدد مضمونها وطريقة إصدارها بقرار مشترك لوزيري العدل والصحة ؛
الإذن بالزواج في الحالات الآتية، وهي :
• الزواج دون سن الأهلية؛
• التعدد في حالة توفر شروط المنصوص عليها في هذه المدونة؟
• زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية؛
• زواج معتنقي الإسلام والأجانب.
5. شهادة الكفاءة بالنسبة للأجانب أو ما يقوم مقامها.
المادة 65 " أولا: يحدث ملف لعقد الزواج يحفظ بكتابة الضبط لدى قسم قضاء الأسرة لمحل إبرام العقد ويضم الوثائق الأتية؛ وهي:
1. مطبوع خاص بطلب الإذن بتوثيق الزواج يحدد شكله ومضمونه بقرار من وزير العدل ؛
2. نسخة من رسم الولادة ويشير ضابط الحالة المدنية في هامش العقد بسجل الحالة المدنية، إلى تاريخ منح هذه النسخة ومن أجل الزواج؛
3. شهادة إدارية لكل واحد من الخطيبين تحدد بياناتها بقرار مشترك لوزيري العدل و الداخلية ؛
4. شهادة طبية لكل واحد من الخطيبين يحدد مضمونها وطريقة إصدارها بقرار مشترك لوزيري العدل والصحة ؛
الإذن بالزواج في الحالات الآتية، وهي :
• الزواج دون سن الأهلية؛
• التعدد في حالة توفر شروط المنصوص عليها في هذه المدونة؟
• زواج الشخص المصاب بإعاقة ذهنية؛
• زواج معتنقي الإسلام والأجانب.
5. شهادة الكفاءة بالنسبة للأجانب أو ما يقوم مقامها.
ثانيا: يؤشر قاضي الأسرة المكلف بالزواج قبل الإذن على ملف المستندات المشار إليه أعلاه، ويحفظ برقمه الترتيبي في كتابة الضبط .
ثالثا: يأذن هذا الأخير للعدلين بتوثيق عقد الزواج .
رابعا: يضمن العدلان في عقد الزواج، تصريح كل واحد من الخطيبين هل سبق أن تزوج أم لا؟ وفي حالة وجود زواج سابق، يرفق التصريح بما يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد المزمع إبرامه. المادة 66 " التدليس في الحصول على الإذن أو شهادة الكفاءة المنصوص عليهما في البندين 5 و6 من المادة السابقة أو التملص منهما، تطبق على فاعله والمشاركين معه أحكام الفصل 366 من القانون الجنائي بطلب من المتضرر . يخول للمدلس عليه من الزوجين حق طلب الفسخ مع ما يترتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر. "
ثالثا: يأذن هذا الأخير للعدلين بتوثيق عقد الزواج .
رابعا: يضمن العدلان في عقد الزواج، تصريح كل واحد من الخطيبين هل سبق أن تزوج أم لا؟ وفي حالة وجود زواج سابق، يرفق التصريح بما يثبت الوضعية القانونية إزاء العقد المزمع إبرامه. المادة 66 " التدليس في الحصول على الإذن أو شهادة الكفاءة المنصوص عليهما في البندين 5 و6 من المادة السابقة أو التملص منهما، تطبق على فاعله والمشاركين معه أحكام الفصل 366 من القانون الجنائي بطلب من المتضرر . يخول للمدلس عليه من الزوجين حق طلب الفسخ مع ما يترتب عن ذلك من التعويضات عن الضرر. "